12.2.3.

익명조합의 손익 분배

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익명조합은 영업으로 인한 이익의 분배를 본질적 요소로 한다(상법 제78조 후단). 따라서 이익분배를 하지 않겠다는 특약이 있다면 이는 상법상의 익명조합이 아니다. 그러나 손실의 분담은 익명조합의 본질적 요소가 아니다.

(1) 이익의 분배

이익분배의 비율에 관하여 당사자 간에 특약이 있으면 그에 의한다. 그리고 이익분배의 비율은 익명조합계약의 핵심이어서 대부분 특약이 있다. 예외적으로 특약이 없을 때에는 어떻게 해결하나?

이에 관하여 상법에는 규정이 없고, 민법 제711조를 유추적용하여 「각자의 출자가액에 비례」하여 정한다. 출자가액에 비례한다 함은 익명조합원의 출자액과 영업자 자신이 영업에 투자한 재산 및 신용·노무를 평가하여 합산한 금액의 총액에 대한 각자의 출자가액의 비율에 따른다는 의미이다.

(2) 손실의 분담

1) 손실분담비율

손실부담은 익명조합의 본질적 요소가 아니므로 당사자 간의 특약으로 익명조합원이 전혀 손실을 분담하지 않기로 할 수도 있다(상법 제82조 제3항).

그러나 이와 같은 특약이 없으면 익명조합원도 손실을 분담해야 하고, 그 분담비율은 다른 약정이 없으면 「이익의 분배비율」과 동일한 것으로 추정한다(민법 제711조 제2항). 익명조합원의 손실분담이란 자신의 출자액이 그만큼 감소하는 것을 의미하지 실제로 재산을 출연하는 것을 의미하지는 않는다.

2) 상법의 특칙

익명조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 손실을 전보한 후가 아니면 익명조합원은 영업자에게 이익배당을 청구하지 못한다(상법 제82조 제1항). 그리고 손실이 커서 출자액을 초과하는 경우에도 익명조합원은 이미 받은 이익을 반환하거나 추가 출자를 해야 할 의무를 부담하지 않는다(상법 제82조 제2항). 결국 이 부분의 손실은 영업자에게 돌아간다. 그러나 위 규정들은 당사자 간에 다른 약정이 있으면 적용하지 않는다(상법 제82조 제3항).