12.1.

익명조합의 개념과 법적 성질

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1. 개념

익명조합이란 익명조합원이 영업자의 영업을 위하여 자본을 투자하고, 영업자는 이를 경영하여 그 영업으로 인한 이익을 익명조합원에게 분배하기로 약정함으로써 성립하는 조합을 말한다(상법 제78조).

(1) 당사자

「영업자」와 「익명조합원」이다. 익명조합원은 투자자에 불과하므로 상인일 것을 요하지 않으나 영업자는 영업으로 인한 이익을 분배해야 하므로 상인이어야 한다.

(2) 익명조합의 목적

익명조합원은 영업자의 영업을 위하여 「출자」하고, 영업자는 영업에서 생기는 「이익을 분배」할 것을 약정하여야 한다. 익명조합원의 출자의무와 영업자의 이익분배의무는 익명조합계약의 본질적 요소이므로, 이를 배제하는 약정이 있으면 이는 상법상의 익명조합이 아니다. 이와 관련하여 판례는 “이익 유무에 관계없이 시설투자자에게 정기적으로 일정액을 지급하고 타방이 단독으로 사업을 경영하기로 하는 계약은 상법상 익명조합이 아니다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결).”라고 판시하였다.

(3) 계약

익명조합의 본질은 기업조직이지만 법형식상으로는 당사자 간의 계약이다. 즉 기업조직에 관한 장기적 계약이다.

2. 법적 성질

익명조합은 대외적으로는 영업자의 단독기업이고(상법 제79조, 제80조) 대내적으로는 민법상 조합의 성격을 가진다. 그 결과 내부관계에 관하여 익명조합계약에서 정하지 않은 사항은 조합에 관한 규정을 유추적용한다.