67.1.

이사의 선임절차

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1) 선임기관

이사는 주주총회에서 선임한다(제382조 제1항). 이는 주주총회의 전속적 권한으로서, 정관으로도 제3자에게 위임하거나 특정 주주의 동의를 요하도록 할 수 없다. 설립 시에는 발기설립의 경우 발기인이(제296조 제1항), 모집설립의 경우 창립총회에서(제312조) 이사를 선임한다.

2) 이사 후보의 추천

① 비상장회사

이사회가 후보를 정한다. 이사회가 이사를 소집하는 주주총회의 소집을 결정하기 때문이다. 주주는 주주제안권을 행사하여 후보를 추천할 수도 있고, 이사 후보가 누구인지는 의제가 아니라 의안이므로 총회장에서 소집통지서에 기재되지 않은 후보를 바로 추천할 수도 있다.

② 상장회사

상장회사는 이사를 선임하는 총회를 소집하는 경우 소집 통지·공고에 이사 후보의 성명 등 소정사항을 기재해야 하고(제542조의4 제2항), 주주총회에서는 통지·공고한 후보자 중에서 이사를 선임해야 한다(제542조의5). 그 결과 총회장에서 주주가 다른 후보를 추천할 수는 없고, 주주는 주주제안권을 통해서만 후보를 추천할 수 있다. 
자산총액 2조원 이상인 대규모 상장회사에는 또 특칙이 있다. 대규모 상장회사는 이사회에 사외이사가 총위원의 과반수가 되는 사외이사 후보추천위원회를 설치해야 하고(제542조의8 제4항 전문), 주주총회는 이 위원회에서 추천한 자 중에서만 이사를 선임해야 한다(제542조의8 제5항 본문). 주주는 주주제안의 요건·절차에 따라 위원회에 후보를 추천할 수 있고, 이 경우 위원회는 이 후보를 반드시 사외이사 후보에 포함시켜야 한다. 이를 소수주주의 사외이사 후보추천권이라 한다. 주주가 주주제안권을 행사하여 후보를 추천하는 것과 사실상 아무런 차이가 없다.

3) 선임방법

① 단순투표제

통상의 방법에 따르면 이사 선임을 위한 주주총회의 결의는 이사 한 사람에 대하여 한번씩 이루어진다. 이를 단순투표제라 한다. 원칙적으로 주주총회에서 주주는 의안에 대하여 찬성 또는 반대의 투표만을 하기 때문이다. 이러한 단순투표제에서는 50%를 초과하는 지분을 보유하는 지배주주는 모든 이사를 자신이 원하는 자로 선임할 수 있게 된다.

예를 들어 보자. 회사의 발행주식 중 의결권 있는 주식이 100주인데 이 중 75주를 甲이, 25주를 乙이 보유하고 있다. 주주총회에서 이사 4명을 선임하려 하는데 후보는 A, B, C, D, E, F 6명이다. 甲은 A, C, D, E 후보를 지지하고 乙은 B후보를 지지하고 있다. 단순투표제에 의할 때 乙은 B를 이사회에 진출시킬 수 있는가? 불가능하다. 먼저 A 후보에 대하여 찬반투표를 하면 甲의 찬성 75, 乙의 반대 25로 가결될 것이고, 다음 B후보에 대해 찬반투표를 하면 乙의 찬성 25, 甲의 반대 75로 부결될 것이다. 같은 방법으로 C, D, E 후보에 대해 투표를 하면 결국 甲이 원하는 A, C, D, E 4명이 이사로 선임되게 된다.

② 집중투표제

A. 의의 집중투표제란 2인 이상의 이사선임을 하나의 결의로 하는 방법이다. 집중투표제에서 각 주주는 1주마다 선임할 이사의 수와 동일한 의결권을 갖고, 이 의결권을 이사후보 1인 또는 수인에게 집중하여 투표할 수 있다(제382조의2 제3항). 그리고 투표 결과 투표의 최다수를 얻은 자부터 순차적으로 이사에 선임된다(제382조의2 제4항). 집중투표제를 취하면 소수파 주주도 그 대표를 이사회에 진출시킬 수 있어 50% 초과 지분을 보유한 지배주주도 이사회 전체를 장악할 수 없게 된다. 위 예에서 집중투표제에 의하면 乙은 B를 이사회에 진출시킬 수 있을까? 집중투표제에 의하면 가능하다. 집중투표제를 채택하면 4명의 이사는 하나의 결의로 선임한다. 한번의 투표 결과 4등까지가 이사로 선임되는 것이다(제382조의2 제4항). 이 결의에서 甲은 300개의 의결권을(보유주식수 75주 × 선임할 이사의 수 4명), 乙은 100개의 의결권을(보유주식수 25주 × 선임할 이사의 수 4명) 갖게 되는데, 乙이 100개의 의결권을 B에게 몰아주면 甲이 자신의 300개의 의결권을 A, C, D, E에게 어떻게 배분하더라도 B를 4등 밖으로 밀어낼 수는 없다. 결국 4명의 이사 중 1명은 소수파 주주인 乙이 원하는 사람이 선임될 수 있다.

B. 요건

ⓐ 선임할 이사의 수 집중투표제는 2인 이상의 이사를 선임할 때에 한해 채택할 수 있다(제382조의2 제1항).

ⓑ 정관에 다른 정함이 없을 것 집중투표를 하기 위해서는 정관에 집중투표를 배제하는 규정이 없어야 한다. 정관에 아무런 언급이 없으면 집중투표제를 시행하는 것이고, 이를 배제하기 위해서는 정관에 규정을 두어야 한다는 것이다(제382조의2 제1항)^[1].

ⓒ 주주의 청구 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주주가 집중투표에 의할 것을 청구하여야 한다(제382조의2 제1항). 이 청구는 이사선임을 위한 주주총회의 7일 전까지 서면 또는 전자문서로 하여야 한다(제382조의2 제2항). 주주의 청구가 있는 한 주주총회에서 집중투표제를 배제하는 결의를 할 수는 없다. 집중투표제는 다수결에서 소외되는 소수주주들을 보호하기 위한 제도인데, 다수결로 배제할 수 있다면 집중투표제를 인정한 보람이 없기 때문이다. 한편 소수주주는 주주제안권의 행사를 통해 자신이 원하는 이사후보를 추천할 수 있는데, 이는 집중투표 청구와 별개이므로 별도로 회사에 제출하여야 한다.

C. 집중투표의 공시 집중투표의 청구가 있는 경우 주주총회의 의장은 주주총회에서 이사선임결의를 하기에 앞서 집중투표의 청구가 있었음을 알려야 한다(제382조의2 제5항). 그리고 집중투표를 청구한 서면은 주주총회가 종결될 때까지 본점에 비치하고 주주로 하여금 영업시간 내에 열람할 수 있게 하여야 한다(제382조의2 제6항).

D. 상장회사의 특례

ⓐ 모든 상장회사의 특례 상장회사에서는 집중투표의 청구를 주주총회일의 7일 전이 아니라 6주 전에 하여야 한다(제542조의7 제1항).

ⓑ 자산총액이 2조원 이상인 상장회사의 특례 집중투표를 청구할 수 있는 소수주주의 요건은 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 1로 족하다(제542조의7 제2항). 그리고 정관으로 집중투표를 배제하거나 그 배제된 정관을 변경하려는 경우에는 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 주식을 소유한 주주의 의결권은 100분의 3까지로 제한된다(제542조의7 제3항 본문). 이 주식보유비율은 정관으로 이 보다 낮게 정할 수 있다(제542조의7 제3항 단서). 이처럼 의결권이 제한되므로 집중투표제를 배제하는 정관변경안은 다른 정관변경안과 분리하여 표결하여야 한다(제542조의7 제4항).

4) 임용계약

이사의 선임은 위임관계를 형성하는 행위이므로 이사로 선임될 자의 승낙이 있어야 함은 당연하다. 그러면 이사의 취임을 위해서는 일반 계약과 같이 대표이사를 통한 회사의 청약도 있어야 하는가? 이 문제는 주로 경영권 분쟁 등으로 대표이사가 새로 선임된 이사를 거부하는 상황에서 대표이사가 선임된 자에게 이사취임의 청약을 하지 않는 등의 형태로 등장한다.

① 학설

ⓐ 다수설은 주주총회의 선임결의는 단순한 내부적 의사결정이므로 임용계약의 체결을 위해서는 대표이사의 청약이 있어야 한다고 본다. ⓑ 반면 소수설은 대표이사의 청약은 필요 없고, 이사선임결의 자체에 청약의 효력이 있다고 한다. 따라서 선임결의가 있으면 피선임자가 이에 승낙함으로써 바로 이사지위를 취득한다고 한다. 대표이사의 청약이 필요하다고 하면 주주총회에서 이사로 선임된 자라도 대표이사가 이사취임의 청약을 하지 않으면 이사로 취임할 수 없다는 부당한 결과가 발생한다는 점을 근거로 한다.

② 판례

판례는 “주식회사의 이사 또는 감사의 지위를 취득하기 위한 요건(=주주총회의 선임결의와 피선임자의 승낙) 및 이때 피선임자가 대표이사와 별도의 임용계약의 체결 없이 주주총회에서 이사나 감사를 선임하는 경우, 선임결의와 피선임자의 승낙만 있으면, 피선임자는 대표이사와 별도의 임용계약을 체결하였는지와 관계없이 이사나 감사의 지위를 취득한다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2016다251215 판결).”는 취지로 판시하였다.

5) 등기

이사를 선임한 때에는 본점에서 2주간 내에, 지점에서 3주간 내에 이사의 성명과 주민등록번호를 등기해야 한다(제317조 제1항, 제2항 8호). 그러나 등기에 창설적 효력이 있는 것은 아니므로 주주총회에서 이사로 선임된 자는 등기가 되어 있지 않아도 상법상 이사이며, 반대로 등기가 되어 있어도 주주총회에서 선임되지 않은 자는 이사가 아니다. 다만 법인등기부에 이사로 등재된 자는 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사로 추정된다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83다카331 판결).