73.1.

이사의 경업피지의무의 의의 및 내용

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(1) 의의

이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다(제397조 제1항). 이사가 직무수행 과정에서 얻은 정보 등을 이용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모함으로써 회사의 이익을 침해하는 것을 방지하기 위함이다.

(2) 금지 내용

1) 경업

자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하는 것이다.

① 자기 또는 제3자의 계산

거래의 경제적 효과에 주목하므로 거래의 명의가 누구인가는 묻지 않는다. 제3자의 계산으로 할 경우란 이사가 제3자의 위탁을 받거나 제3자의 대리인으로 거래하는 경우이다.

A회사의 이사 甲이 별도의 회사 B를 설립하여 B회사로 하여금 경업을 수행하게 하거나, 이미 경업을 하고 있는 C회사의 주식을 취득하여 지배주주가 되는 경우에도 제397조가 적용 되는가? 甲이 BㆍC회사의 이사나 대표이사라면 제397조의 「겸직」에 해당하므로 동규정이 적용됨에 의심이 없다. 그러나 이사나 대표이사가 아니라 단순히 지배주주에 불과하다면 경업은 BㆍC회사가 하는 것이지 甲이 하는 것이 아니기 때문에 제397조 적용 여부가 문제되는 것이다.

판례는 제397조의 적용을 긍정하였다. 즉 “이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결).”라고 판시한 바 있다. 판례의 이 결론은 일반적으로 지지를 받고 있다. 이사의 경업을 금지하는 이유는 이사가 회사와 경쟁하지 못하도록 하기 위함인데, 甲이 지배하는 B·C회사가 A회사와 경쟁관계에 있다면 甲 역시 A회사와 경쟁관계에 있다고 봐야 하기 때문이다.

② 회사의 영업부류에 속하는 거래

A. 정관상 목적과의 관계 영업부류에 속하는 거래인지는 회사가 실제로 하고 있는 영업을 기준으로 판단하며, 정관에서 정하고 있는 목적이 무엇인가와는 상관이 없다. 예컨대, 정관에 목적으로 열거되어 있더라도 아직 착수하지 않았거나 이미 폐지한 사업은 회사의 영업부류에 포함되지 않는다.

B. 이익충돌의 가능성 경업 여부는 회사와 이사 사이에 이익충돌의 여지가 있는지를 가지고 판단해야 한다. 위 판례는 “C회사가 이사가 속한 A회사의 영업부류에 속한 거래를 하고 있더라도, C회사가 실질적으로 A회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 두 회사 사이에는 서로 이익충돌의 여지가 없다. 따라서 이사가 C회사의 주식을 인수하여 지배주주가 되려는 경우에는 상법 제397조가 정하는 바와 같은 이사회의 승인을 얻을 필요가 없다(대법원 2013. 12. 2. 선고 2011다57869 판결).”라고 판시하였다.

2) 겸직

이사는 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다. 동종영업의 판단 역시 정관의 규정에 얽매이지 않고, 실제로 수행하는 영업을 가지고 판단한다.

「동종영업을 목적으로 하는 다른 회사」란 반드시 실제 영업을 수행하는 회사여야 하는 것은 아니다. 개업을 준비하는 단계에 있는 회사의 이사를 겸하더라도 겸직금지의무 위반에 해당한다. 이 점이 실제 거래를 수행하여야 요건이 충족되는 경업금지와 다르다. 판례도 마찬가지 입장이다. 즉 “A회사의 이사가 주주총회의 승인이 없이 그 회사와 동종 영업을 목적으로 하는 B회사의 이사 겸 대표이사가 되었다면, 설령 B회사가 영업활동을 개시하기 전에 그 직을 사임하였다고 하여도 이는 분명히 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 “법령에 위반한 중대한 사실”이 있는 경우에 해당한다(대법원 1990. 11. 2.자 90마745 결정).”라고 판시한 바 있다. 한편 판례는 겸직이 금지되는 다른 회사의 「이사」의 범위에 “지배주주”를 포함시킨다. 즉 “이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 볼 것이다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결).”라고 판시하였다.