104.1.6.

위법배당의 효과

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(1) 위법배당의 의의

법령ㆍ정관에 위반하여 행해진 이익배당을 위법배당이라 한다. 배당가능이익이 없음에도 불구하고 배당을 하거나, 배당가능이익을 초과하여 배당하는 경우가 전형적인 위법배당에 해당한다. 배당가능이익이 없음에도 분식회계를 하여 형식적으로 배당가능이익이 있는 것처럼 하여 이익배당을 하는 경우도 마찬가지로 본다. 이 밖에도 배당절차ㆍ기준ㆍ시기ㆍ방법 등에 하자가 있는 경우 등도 위법배당에 해당한다.

(2) 위법배당금의 반환청구

1) 배당가능이익이 없는 배당

① 회사 및 채권자의 반환청구

A. 위법배당의 효력 배당가능이익에 관한 제한을 위반한 이익배당은 무효이다. 따라서 주주가 배당 받은 이익은 부당이득이 되므로 회사는 위법배당을 받은 주주에게 그 반환을 청구할 수 있다.

B. 회사채권자의 반환청구권 회사뿐만 아니라 회사채권자도 주주에게 배당 받은 이익을 회사에 반환할 것을 청구할 수 있다(제462조 제3항). 배당가능이익이 없는 위법배당은 채권자를 위한 책임재산을 감소시키므로 채권자 보호를 위해 상법이 특별히 인정한 권리이다. 채권자의 반환청구권은 채권자가 회사를 대위하여 행사하는 것이 아니라 자신의 권리를 행사하는 것이므로 채권자대위권의 요건을 구비할 필요가 없다. 따라서 회사의 반환청구권 행사와 무관하게 청구할 수 있고, 회사의 변제자력이 부족하지 않아도 청구할 수 있으며, 자기의 채권액에 국한하지 않고 위법배당된 금액 전액의 반환을 청구할 수 있다. 다만 회사에 대한 반환을 청구할 수 있을 뿐 자신에게 반환하라는 청구는 할 수 없다. 채권자는 위법배당 당시에는 채권자가 아니었어도 상관 없다. 반환청구를 소송의 방법으로 하는 경우에는 채권자는 본점소재지를 관할하는 지방법원에 소를 제기해야 한다(제462조 제4항 → 제186조).

C. 청구상대방의 범위 위법배당은 당연 무효이므로 회사 또는 채권자는 주주의 선의·악의를 불문하고 반환청구를 할 수 있다.

② 배당결의에 대한 무효확인의 소 제기의 필요성

A. 문제점 위법한 배당이라도 주주총회 또는 이사회의 결의에 의해 행해진다. 그렇다면 회사 또는 채권자가 위법배당을 받은 주주에게 배당의 무효를 주장하여 위법배당금의 반환을 청구하기 위해서는 먼저 주주총회결의 또는 이사회결의의 무효확인의 소를 제기하여 무효판결을 받아야 하는가, 아니면 무효확인의 소 제기 없이도 바로 반환청구를 할 수가 있는가?

B. 학설 ⅰ) 다수설은 배당결의를 주주총회에서 하는 경우에는 주주총회결의 무효의 소의 성질을 어떻게 보는가에 따라 달라진다고 한다. 즉 형성의 소로 보면 무효판결을 받아야만 반환청구를 할 수 있고, 확인의 소로 보면 무효확인의 소를 제기하지 않고도 바로 반환청구를 할 수 있다고 한다. 이에 의하면 통설·판례는 주주총회결의 무효의 소의 성질을 확인의 소로 보므로 회사나 채권자는 주주총회결의무효의 소를 제기하지 않고도 주주에게 배당금의 반환을 청구할 수 있을 것이다. 그리고 이 논리에 따르면 이사회 결의로 이익배당을 결정한 경우에는 무효확인의 소 제기 없이 바로 반환 청구를 할 수 있다. ⅱ) 반면 소수설은 주주총회결의 무효확인의 소의 성질을 어떻게 보느냐와 무관하게 배당결의에 대한 무효확인의 소 제기 없이 바로 반환청구를 할 수 있다고 한다. 배당가능이익 없는 이익배당은 그 자체로 강행법규(제462조 제1항)에 어긋나므로 그 위법성 판단은 배당결의와 무관하게 독자적으로 해야 한다는 이유에서이다.

2) 기타의 위법

배당가능이익의 범위 내에서 배당이 이루어졌더라도 주주총회결의 자체에 취소사유(예: 소집절차위반)가 있거나, 기타 배당절차ㆍ기준ㆍ시기ㆍ방법 등에 하자가 있거나 주식평등의 원칙에 어긋나는 경우(예: 정관의 근거 없이 중간배당을 한 경우, 이사회의 승인이나 감사의 감사 없이 배당결의를 한 경우, 주주간에 차등배당을 결의한 경우 등)도 위법한 배당으로서 그 효력이 부정된다.

그러나 이 경우에는 회사채권자는 반환청구권을 갖지 않는다. 배당가능이익의 범위 내에서 배당이 이루어진 이상 회사 책임재산에 대한 침해가 없어 채권자가 그 배당의 효력을 문제 삼을 이익이 없기 때문이다.

(3) 이사 등의 책임

위법한 내용의 배당의안을 작성ㆍ집행한 이사는 회사ㆍ주주ㆍ채권자 등에 대하여 손해배상책임을 지며(제399조, 제401조), 이사회에서 위법한 배당안을 승인한 이사들, 그리고 감사를 게을리한 감사(또는 감사위원회)도 손해배상책임을 진다(제399조, 제414조, 제415조의2 제7항).