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어음수표 보증

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I. 의의

1. 어음․수표보증의 개념

어음․수표보증이란 특정한 어음․수표채무자의 채무이행을 담보하기 위한 어음․수표행위를 말한다. 인수인․발행인․배서인 등 어음․수표채무자의 신용이 부족한 경우 어음금․수표금의 지급의 확실성을 높이기 위해 제3자인 보증인이 어음․수표채무자 중 1인과 동일한 내용의 어음․수표채무를 부담하는 것이다.

2. 법적 성질

통설․판례는 어음․수표보증의 법적 성질을 「피보증인을 상대방으로 하는 단독행위」라고 한다. 그 결과 판례는 “약속어음의 발행인을 위한 보증 부분이 위조된 경우 그 약속어음을 발행인으로부터 교부 받은 자는 민법 제126조의 표현대리를 주장할 수 있는 제3자에 해당하지 않는다(대판 2002.12.10. 2001다58443).”고 판시하였다. 이에 관해서는 표현대리 부분에서 기술하였다.

3. 구별 개념

(1) 숨은 어음․수표보증

실제 거래에서 어음․수표보증은 기업이 거래은행의 보증을 받아 어음을 발행하는 경우 외에는 별로 이용되지 않는다. 금융기관이 아닌 일반인을 보증인으로 하면 보증인 자체의 신용도 문제이거니와, 보증이 붙어있다는 것 자체가 어음채무자의 신용이 낮다는 의미가 되어 이러한 어음․수표는 사람들이 취득을 꺼리기 때문이다.

그래서 실제에서는 보증 대신 보증의 목적으로 어음․수표를 발행․배서․인수하는 것이 보통이다. 이를 강학상 숨은 어음․수표보증이라 한다. 예컨대, 보증을 하려는 자가 피보증인으로부터 약속어음을 발행 받아 이를 피보증인의 거래상대방에게 배서하는 식이다. 그러면 보증을 하려는 자는 배서인으로서 담보책임을 지므로 실질적으로는 발행인을 보증하는 것과 같은 효과를 얻게 된다. 숨은 어음․수표보증을 한 자는 어음․수표보증인으로서의 책임이 아니라 자신이 한 어음․수표행위의 형식에 따라 발행인․배서인․인수인으로서의 책임을 진다. 어음법․수표법은 외관을 중시하기 때문이다. 실제로 보증을 목적으로 하였다는 사실은 당사자 사이에서만 대항할 수 있는 인적항변에 지나지 않는다.

(2) 민사보증과의 차이

1) 어음․수표보증의 담보적 기능 강화를 위한 특칙

① 민사보증은 주채무가 무효․취소된 때에는 보증채무는 성립하지 않으나, 어음․수표보증은 어음․수표행위 독립의 원칙에 따라 주채무가 방식의 하자 이외의 사유로 무효․취소되더라도 보증채무는 유효하게 성립한다(부종성에 관한 특칙, 어음법 제32조 제2항, 수표법 제27조 제2항). 또 어음․수표보증인은 민사보증인과 다르게, ② 최고․검색의 항변권이 없고(보충성에 관한 특칙, 어음법 제32조 제1항, 수표법 제27조 제1항), ③ 분별의 이익이 인정되지 않는다.

2) 기타의 차이

① 보증인이 채무를 변제할 경우, 민사보증인은 피보증인에 대해서만 구상권을 행사할 수 있으나, 어음․수표보증인은 어음․수표상의 권리를 취득하므로 피보증인뿐만 아니라 그 전자들에 대해서도 상환청구권을 행사할 수 있다(어음법 제32조 제3항, 수표법 제27조 제3항). ② 피보증인이 특정되지 않은 경우 민사보증은 무효이나 어음․수표보증은 발행인을 위한 보증으로 본다(어음법 제31조 제4항, 수표법 제26조 제4항). ③ 민사보증은 채권자와 보증인 간의 계약이나, 어음․수표보증은 보증인의 단독행위이다. ④ 민법상의 보증은 채권자가 특정되어 있으나 어음․수표보증에서의 보증인은 장래의 모든 어음․수표 취득자에 대하여 보증채무를 부담한다.

II. 어음․수표보증의 방식

1. 당사자

1) 보증인의 자격

보증인의 자격에는 제한이 없다. 이미 어음․수표에 기명날인 또는 서명을 한 자도 다른 채무자를 위한 보증인이 될 수 있다(어음법 제30조 제2항, 수표법 제25조 제2항). 그러나 환어음의 인수인, 약속어음의 발행인과 같은 주채무자가 다른 채무자의 보증인이 되는 것이나, 전자(󰃚 제1배서인)가 후자(󰃚 제2배서인)의 보증인이 되는 것은 무의미하다. 그리고 수표의 지급인은 보증인이 될 수 없다(수표법 제25조 제2항). 수표의 신용증권화를 방지하기 위함이다.

2) 피보증인

어음․수표보증은 특정의 어음․수표채무자를 위해 행해진다. 인수하지 않은 지급인과 같이 채무를 부담하지 아니하는 자를 위한 보증은 무효이다.

2. 보증의 방식

1) 정식보증

보증은 피보증인을 특정하고 보증의 뜻을 표시한 후 기명날인 또는 서명하는 방식으로 한다(어음법 제31조 2항, 제4항, 수표법 제26조 2항, 제4항). 이를 「정식보증」이라 한다.

2) 약식보증

① 정식보증의 방식에서 피보증인이나 보증문구를 생략해서 보증을 할 수도 있다. 이를 「약식보증」이라 한다. ② 보증문구와 보증인의 기명날인 또는 서명은 있는데 피보증인이 생략된 약식보증은 발행인을 위한 보증으로 본다(어음법 제31조 제4항, 수표법 제26조 제4항). 이는 법적 의제이기 때문에 피보증인이 생략된 채 일단 보증이 행해진 후에 피보증인을 발행인 이외의 자로 보충하면 어음․수표의 변조가 된다. ③ 어음․수표의 앞면에 보증문구조차 없이 한 단순히 기명날인 또는 서명도 발행인을 위한 보증으로 본다(어음법 제31조 제3항, 수표법 제26조 제3항). 다만 그 기명날인 또는 서명이 지급인 또는 발행인의 것인 경우에는 예외이다. 지급인의 것이면 인수로(어음법 제25조 제1항 후문), 발행인의 것이면 발행으로 보아야 하기 때문이다. 그리고 어음․수표의 뒷면에 한 단순한 기명날인 또는 서명은 배서로 본다(어음법 제13조 제2항, 수표법 제16조 제2항).

3. 조건부 보증

(1) 조건부 보증의 효력

어음보증에 조건을 붙인 경우 효력에 대해서는 명문의 규정이 없어 학설이 대립한다. 보증 자체가 무효가 된다는 견해(유해적 기재사항설), 조건 없는 보증이 된다는 견해(무익적 기재사항설)도 있으나, 통설․판례는 조건이 붙은 상태로의 보증으로서 효력이 있다고 한다(유익적 기재사항설). 판례는 “조건부 보증을 유효로 본다고 하여 어음거래의 안전성이 저해되는 것도 아니므로 조건을 붙인 부단순 보증은 그 조건부 보증문언대로 보증인의 책임이 발생한다(대판 1986.3.11. 85다카1600).”라고 하였다. 예컨대, 甲’가 지급제시기간 내에 지급제시가 있을 것을 조건으로 발행인 甲을 위해 어음보증을 한 경우, 甲’는 소지인이 지급제시기간 내에 지급제시를 한 경우에 한해 보증책임을 진다.

(2) 기타의 조건부 어음․수표행위와의 비교

① 조건부 발행

발행에 조건을 붙이면 어음․수표 자체가 무효가 된다(유해적 기재사항). 어음․수표의 유통과정 전체가 불안정해지기 때문이다. 이는 명문의 규정이 있다(어음법 제1조 2호, 수표법 제1조 2호). 예컨대, 甲이 乙로부터 물품을 매수하고 약속어음을 발행하였는데, 어음 본문에 “매매목적물에 하자가 없을 것을 조건으로 어음금 지급을 약속한다”는 문구를 넣었다면 그 발행은 무효이다.

② 조건부배서

배서에 조건을 붙이면 조건만 무효가 된다. 따라서 배서는 조건이 붙지 않은 배서가 된다(무익적 기재사항). 이 역시 명문의 규정이 있다(어음법 제12조 제1항 후문, 수표법 제15조 제1항 후문). 예컨대, A가 B에게 원인채무의 유효를 조건으로 약속어음에 배서하였어도 그 조건은 무효이므로 원인채무의 유․무효와 상관없이 어음상의 권리는 배서에 의해 B에게 이전한다.

③ 조건부 인수

조건부 인수의 경우에는 어음법에 “인수는 조건 없이 하여야 한다”는 규정이 있음에도 불구하고(어음법 제26조 제1항) 그 효력에 대하여 학설이 대립한다. 인수인의 책임이 부정된다는 견해도 있으나, 조건부로 인수인의 책임이 인정된다는 견해가 타당하다. 예컨대, 지급인 丙이 발행인 甲의 자금공급을 조건으로 환어음에 인수한 경우, 후자의 견해에 의하면 丙은 甲으로부터 자급공급을 받은 경우에 한해 인수인으로서의 책임을 진다.

III. 어음․수표보증인의 책임

어음․수표보증인의 책임은 민사보증인의 책임에 비해서 크게 강화되어 있다.

1. 합동책임

어음․수표보증인은 소지인에 대하여 피보증인과 함께 합동책임을 진다(어음법 제47조 제1항, 수표법 제43조 제1항). 그 결과, ① 어음․수표보증인은 최고․검색의 항변권을 갖지 않는다. 즉 어음․수표소지인은 피보증인을 제쳐놓고 처음부터 보증인에게 채무이행을 청구할 수 있다. ② 또 1인의 피보증인을 위한 공동보증인은 분별의 이익을 누리지 못한다(통설).

2. 보증채무의 종속성과 독립성

(1) 보증채무의 종속성(부종성)

어음․수표보증인은 보증된 자, 즉 피보증인과 같은 책임을 진다(어음법 제32조 제1항, 수표법 제27조 제1항). 보증채무는 그 존부 및 범위에 있어서 피보증채무에 종속하고(부종성), 피보증인에 대한 권리가 이전하면 보증인에 대한 권리도 이전한다(수반성).

1) 채무의 존부에 있어서의 종속성

① 소지인이 피보증인에 대하여 시효중단 또는 상환청구권보전을 위한 절차를 밟았으면 이는 보증인에 대하여도 효력이 있다. 따라서 보증인에 대하여 다시 같은 절차를 밟을 필요는 없다.

② 피보증인의 채무가 지급․면제․상계․시효완성․상환청구권 보전절차의 흠결 등으로 소멸하면 보증인의 채무도 소멸한다.

2) 채무의 범위에 있어서의 종속성

보증인은 피보증인이 주채무자이면 주채무와 같은 책임을, 상환의무자이면 상환의무와 같은 책임을 진다.

(2) 보증채무 성립의 독립성

원래 보증채무의 종속성이란 의미에는 “주채무가 무효․취소된 때에는 보증채무도 무효가 된다”는 의미도 포함된다. 그러나 어음․수표보증에는 특칙이 있다. 피보증인의 어음․수표행위가 제한능력 또는 대리권의 흠결 등 실질상 하자를 이유로 무효․취소됨으로써 피보증인의 채무가 성립하지 않더라도, 보증인의 채무는 보증행위 자체에 무효․취소사유가 없는 한 이와 상관 없이 유효하게 성립한다(어음법 제32조 제2항, 수표법 제27조 제2항). 어음․수표행위 독립의 원칙이 적용되기 때문이다. 다만 보증채무의 독립성은 피보증채무가 그 방식에 흠이 있어 무효인 경우에는 적용되지 않는다. 이때는 어음․수표의 외관상 무효임이 명백하므로 거래의 안전을 고려할 필요가 없기 때문이다.

(3) 보증채무의 종속성과 독립성의 관계

어음․수표보증의 종속성과 독립성은 적용되는 국면이 서로 다르다. 종속성은 피보증채무가 일단 성립하였음을 전제로 보증채무는 피보증채무와 그 범위 및 존속․소멸․이전에서 운명을 같이 한다는 의미임에 반해, 독립성은 보증채무의 성립은 피보증채무가 실질적 하자를 이유로 불성립하더라도 이와 무관하게 독립적으로 결정된다는 의미이다. 따라서 종속성과 독립성은 서로 충돌하지 않는다.

3. 피보증인이 가지는 항변의 원용가능성

피보증인이 소지인 사이의 원인관계에서 갖는 항변권과 기타 어음․수표 외적으로 갖는 항변권을 보증인이 원용할 수 있는가? 예컨대, 甲이 乙로부터 부동산을 매수하고 대금지급을 위해 약속어음을 발행하였는데, 甲’가 이에 보증을 하였다. 그런데 乙이 소유권이전의무를 이행하지 않아 甲이 매매계약을 해제하였다. 이때 乙이 甲’에게 보증채무의 이행을 구하는 경우 甲’는 甲의 원인관계상의 채무가 소멸하였음을 들어 乙에게 어음금 지급을 거절할 수 있는가?

보증채무의 독립성을 근거로 원용할 수 없다는 견해도 있으나, 통설․판례는 원용을 인정한다. 판례는 “발행인을 위하여 어음보증이 되어 있는 약속어음을 수취한 사람은 어음을 발행한 원인관계상의 채무가 존속하지 않기로 확정된 때에는 어음보증인에 대해서도 어음상의 권리를 행사할 실질적인 이유가 없어졌다 할 것이므로 어음이 자기수중에 있음을 기화로 하여 어음보증인으로부터 어음금을 받으려고 하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 부당한 것으로서 권리의 남용이라 할 것이고, 어음보증인은 수취인에 대하여 어음금의 지급을 거절할 수 있다(대판 1988.8.9. 86다카1858).”라고 판시하였다. 판례는 원용이 가능하다는 근거를 권리남용에서 찾으나 학설은 주로 보증책임의 종속성에서 찾는다. 통설․판례에 의할 때 위 예에서 甲’는 乙에게 甲의 원인관계상의 인적항변을 원용하여 어음금의 지급을 거절할 수 있다.

IV. 책임을 이행한 보증인 구상권

1. 전부보증의 경우

(1) 어음․수표상의 권리

보증인이 보증채무를 이행하면 피보증채무도 소멸하므로 보증인은 그에 대한 보상을 받아야 한다. 그 방법으로 보증인은 어음금․수표금을 지급하면 피보증인과 그 전자에 대해 어음․수표상의 권리를 취득한다(어음법 제32조 제3항, 수표법 제27조 제3항). 이를 통상 보증인의 구상권이라 표현한다. 다만 엄밀히 말하면 구상권은 아니다. 보증인이 피보증인의 전자에 대하여까지 구상권을 행사할 근거는 없기 때문이다. 그냥 보증인이 어음․수표상의 권리를 취득한 것으로 보면 된다. 예를 들어 甲이 乙에게 발행하고 乙이 A에게 배서한 약속어음을 A가 B에게 배서하는데 A’가 A를 보증하였다고 하자. 이 어음을 B가 C에게 배서하여 C의 청구에 의해 A’가 C에게 보증채무를 이행하였다고 하자. 이 경우 A’는 피보증인인 A와 그 전자인 乙․甲에게 어음상의 권리를 행사할 수 있다.

보증인은 어음금․수표금의 지급과 동시에 소지인에게 어음․수표의 교부를 청구할 수 있다 어음․수표의 상환증권성으로 인하여 보증인이 피보증인과 그 전자에게 어음․수표상의 권리를 행사하기 위해서는 어음․수표의 소지가 필요하고, 어음․수표가 재차 유통되는 것을 막기 위함이다.

(2) 권리취득의 성질

보증인의 권리취득의 성질에 관하여 견해가 대립한다. 소수설은 보증인이 소지인의 어음․수표상의 권리를 승계취득하는 것으로 보나(승계취득설), 통설은 보증인이 보증채무의 이행으로 법률의 규정에 의해 권리를 원시취득하는 것으로 본다(원시취득설). 원시취득설에 의하면 소지인이 갖고 있던 항변의 부담은 보증인에게 승계되지 않으므로 채무자는 소지인에 대한 인적항변으로 보증인에게 대항하지 못한다. 보증인이 악의라도 마찬가지이다. 위 예에서 甲․乙․A가 C에게 항변권을 갖고 있더라도 이를 가지고 A’에게 대항할 수 없다.

2. 일부보증의 경우

일부보증도 허용되는데(어음법 제30조 제1항, 수표법 제25조 제1항), 이 경우 보증인은 채무를 이행하더라도 소지인으로부터 어음․수표를 환수할 수가 없다. 그러면 채무를 이행한 보증인은 어떤 방법으로 피보증인 및 그 전자에게 어음․수표상의 권리를 행사할 수 있는가? 소지인에게 일부지급의 사실을 어음․수표에 기재하고 영수증을 교부할 것을 청구하여 이를 가지고 권리를 행사할 수 있을 것이다(어음법 제39조 제3항, 수표법 제34조 제3항 유추).