95.2.3.

주주의 신주인수권의 예외

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1) 현물출자와 신주인수권

① 신주발행 시 현물출자의 문제점

현물출자를 받을 때는 출자하는 재산의 가치를 금액으로 평가하여 그 금액에 상응하는 주식을 배정하므로 신주발행 시에 현물출자를 받으면 각 주주의 신주인수권에 따른 주식수를 정확히 안배하기가 어렵다. 또 회사는 흔히 특정인으로부터 특정 재산을 출자 받기 위해 신주발행을 하는데 이런 경우에는 다른 주주에게는 신주 배정을 전혀 하지 않을 수도 있다. 그래서 현물출자에 대해 배정하는 주식의 일부 또는 전부는 부득이 주주의 신주인수권의 예외를 이루게 된다. 그렇다면 이와 같은 현물출자에 대한 주식의 배정을 정당화하기 위해서는 어떤 법적 근거가 있어야 하는가?

② 현물출자에 대한 주식 배정의 정당화 근거

A. 학설

ⓐ 다수설 상법 제416조 4호가 신주발행에 관한 이사회의 결정사항의 하나로 현물출자에 관한 사항을 열거하고 있으므로, 이사회결의(정관상 신주발행을 주주총회가 결정해야 한다면 주주총회의 결의)만 있으면 현물출자를 받을 수 있고, 주주의 신주인수권을 무시한 채 현물출자자에게 현물출자에 상응하는 신주를 발행할 수 있다고 한다.

ⓑ 소수설 주주의 신주인수권에 변동을 가져오는 현물출자에는 제418조 제2항의 요건을 갖추어야 한다고 본다. 즉 정관의 근거가 있어야 한다는 것이다. 다수설과 같이 해석하면, 주주의 신주인수권은 법률이나 정관의 규정만으로 제한할 수 있다는 원칙에 대한 예외가 되고, 이사회가 현물출자의 형태로 회사의 지배구조를 바꿔놓을 수 있게 되어 주주권에 대한 중대한 침해가 발생하는 문제가 있다고 한다.

B. 판례 A회사의 주주 중 1인인 甲이 현물출자를 하고 신주를 발행 받았는데, 과세관청이 이를 나머지 주주들이 신주인수권을 포기하여 현물출자자인 甲에게 이익을 증여한 것으로 보고 甲에게 증여세를 부과하자, 甲이 증여세부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 사건에서 판례는, “현물출자자에 대하여 발행하는 신주에 대하여는 일반주주의 신주인수권은 미치지 않는다고 보는 것이 타당하다.”라고 하며, 나머지 주주들에게 신주인수권이 있음을 전제로 한 과세관청의 증여세부과처분을 위법하다고 하였다(대법원 1989. 3. 14. 선고 88누889 판결). 이 판례는 대체적으로 다수설을 지지하는 판례로 인용되고 있다^[1].

2) 종류주식

회사가 그 내용이 다른 종류주식을 발행한 경우에는 정관에 다른 정함이 없더라도 신주의 인수에 관하여 서로 다르게 정할 수 있다(제344조 제3항).