4.5.1.

성명·상호 명의대여자의 책임의 의의, 요건, 효과

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1. 의의

「명의대여」란 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업할 것을 허락하는 행위를 말하고, 타인의 명의 대여에 의해 그 명의를 사용하는 것을 「명의차용」이라 한다. 명의차용은 사회적으로 또는 특정 영업분야에서 명성과 신용을 가지고 있는 자의 이름을 빌어 영업을 하려 할 때나 약사면허, 건축사면허 등과 같이 특허나 면허가 있어야 영업을 할 수 있는 영업분야에서, 면허가 없는 자가 면허를 받은 타인의 이름을 빌어 영업을 하려 할 때 흔히 행해진다.

타인에게 명의를 대여한 자는 자기를 영업주로 오인하고 명의차용자와 거래한 제3자에 대하여 명의차용자와 연대하여 책임을 진다(상법 제24조). 이것은 영업의 외관을 믿고 거래한 제3자를 보호하기 위하여 외관이론 또는 표시에 의한 금반언의 법리에 근거한 규정이다.

2. 요건

(1) 외관의 존재

1) 명의의 동일 또는 유사성

명의차용자의 영업이 ‘명의대여자의 영업’인 듯한 외관이 존재해야 한다. 그러려면 명의가 동일하거나 유사해야 한다. 상법 제24조는 대여하는 명의에 대해 ‘성명 또는 상호’라고만 하고 있으나 이뿐만 아니라 명의대여자를 영업주로 오인시키는 명칭이면 모두 이에 해당한다. 명의대여자의 상호에 지점이나 영업소, 출장소 등의 명칭을 부가하는 경우에도 제24조가 적용될 수 있다. 다만 판례는 자기의 상호 아래 대리점이란 명칭을 붙여 사용하는 것을 허락한 자에게 명의대여자로서의 책임을 인정하지 않았다(대법원 1989. 1. 1. 선고 88다카8354 판결).

2) 영업의 동일성

명의대여자가 전혀 영업을 하지 않고 단순히 명의만 대여한 경우에는 명의의 동일성만 있으면 충분하다. 그러나 명의대여자가 영업을 하고 있는 경우에는 추가로 명의대여자의 영업과 명의차용자가 명의대여자의 명의로 하는 영업간에 「영업 외관의 동일성」까지 있어야 하는지가 문제된다.

학설의 대립이 있으나, 영업 외관의 동일성이 있어야 한다고 본다. 다만 영업 외관이 완전히 동일해야 하는 것은 아니고 영업 내용을 고려했을 때 사회통념상 명의차용자의 영업이 명의대여자가 할 수도 있다고 생각되는 영업이면 영업 외관의 동일성은 인정된다.

예를 들어 호텔을 운영하는 甲이 인근에 주차장을 운영하는 乙에게 명의를 대여한 경우 주차장 영업은 사회통념상 호텔을 운영하는 자가 할 수도 있다고 생각되는 영업이므로 영업 외관의 동일성이 인정되어 甲은 명의대여자의 책임을 진다. 그러나 호텔을 운영하는 甲이 인근에서 약국을 경영하는 乙에게 명의를 대여하였다면 약국 영업은 사회통념상 호텔을 운영하는 자가 잘 하지 않는 영업이므로 영업 외관의 동일성이 인정되지 않아 甲은 명의대여자의 책임을 지지 않는다. 판례는 호텔을 경영하는 甲이 그 명의로 영업허가가 난 나이트클럽을 乙에게 임대하여 영업하게 한 경우 甲에게 명의대여자의 책임을 인정한 바 있다(대법원 1978. 6. 13. 선고 78다236 판결).

(2) 명의사용의 허락

자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업할 것을 허락하여야 한다. 허락은 구두 또는 서면으로 할 수 있고 명시적으로뿐만 아니라 묵시적으로도 할 수 있다.

1) 위법한 명의대여

명의대여 자체가 위법한 경우에도 명의대여자는 명의차용자의 거래상대방에 대하여 책임을 진다. 약사면허, 건축사면허 등과 같이 특허나 면허가 있어야 영업을 할 수 있는 영업분야에서 면허를 받은 자가 면허 없는 자에게 위와 같은 영업을 할 수 있도록 이름을 빌려주는 경우가 이에 해당한다. 명의대여가 위법하면 명의대여자가 처벌을 받을 수도 있고 당사자 간의 대여행위가 무효가 될 수도 있으나 그렇더라도 명의차용자의 영업을 명의대여자의 영업으로 신뢰하고 거래한 상대방을 보호해야 할 필요는 있으므로 이 경우에도 명의대여자의 책임은 인정되는 것이다.

2) 「영업」할 것에 대한 허락

영업할 것을 허락해야 한다. 단순히 자기의 상호 등을 1회에 한해 사용할 것을 허락한 경우에는 상법 제24조의 명의대여는 되지 않는다. 민법상의 표현대리(대행)가 문제될 수 있을 뿐이다.

3) 명의대여자가 상인이어야 하는지 여부

명의차용자는 영업을 하므로 상인이어야 한다. 그러나 명의대여자는 반드시 상인이어야 할 필요가 없다. 따라서 공법인도 명의대여자의 책임을 부담할 수 있다. 판례도 상인이 아닌 인천직할시가 명의대여자의 책임을 질 수 있다고 판시하였다. 즉 인천직할시가 사단법인 한국병원관리연구소에게 인천직할시립병원이라는 이름을 사용하여 병원업을 경영할 것을 승낙하였다면, 인천직할시는 위 병원을 인천직할시가 경영하는 것으로 믿고 의약품을 납품한 거래상대방에 대하여 그 대금을 변제할 책임이 있다고 하였다(대법원 1987. 3. 24. 선고 85다카2219 판결). 이 판례는 특이한 점이 또 한 가지 있다. 명의차용자가 상인이 아님에도 명의대여자의 책임이 인정될 수 있다고 한 점이다. 다만 이 판례는 결론에 있어서는 상대방의 오인이 없다고 하여 인천직할시의 명의대여자의 책임을 부정하였다.

(3) 상대방의 오인

명의차용자의 거래 상대방은 명의차용자와의 거래에 있어 ‘명의대여자를 영업주로 오인’하였어야 한다. 상대방이 명의대여자를 영업주로 오인한 데 대하여 과실이 있었으면 어떤가?

상대방에게 경과실이 있는데 불과하면 명의대여자의 책임이 인정되나 중과실까지 있는 경우에는 명의대여자의 책임이 인정되지 않는다는 것이 통설·판례이다. 상대방의 악의 또는 중과실에 대한 입증책임은 면책을 주장하는 명의대여자에게 있다.

3. 효과

명의차용자는 거래의 주체이므로 당연히 책임을 진다. 그리고 명의대여자는 제3자에 대하여 명의차용자와 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제24조). ‘연대하여’는 부진정연대책임을 의미한다. 거래상대방인 제3자는 명의대여자와 명의차용자 누구에 대해서도 채무의 변제를 청구할 수 있고, 명의대여자가 변제한 경우 명의대여자는 이를 명의차용자에게 구상할 수 있다.