35.3.

설립 중의 회사

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설립 중 회사는 '정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때(대법원 2000. 1. 28. 선고 99다35737 판결)' 부터 '설립등기'를 마치기 직전까지의 미완성 회사를 의미한다. 설립 중 회사의 법적성질은 비법인사단으로 본다. 

설립 중의 업무는 발기인(또는 발기인조합, 이하 같음)이 처리하는데, 이 과정에서 발기인이 처리한 업무를 발기인에게 귀속시켰다가 설립 후 회사에게 이전시키는 것은 비경제적이고 회사 입장에서 원하지 않는 면이 있다. 

그래서 성립 중 회사 개념을 도입하여 설립 과정에서 발기인이 취득한 권리의무를 일단 설립 중 회사에 귀속시켰다가 이를 '별도의 이전 행위 없이 자동으로' 설립 후 회사에게 그 권리의무를 이전하고자 나온 개념이다. 관련하여 문제되는 경우를 살펴본다. 

첫째, 발기인이 취득한 권리의무를 일단 설립 중 회사에 귀속시켰다가 이를 '별도의 이전 행위 없이 자동으로' 설립 후 회사에게 그 권리의무를 이전하고자 하는데, 이때 발기인의 권한범위를 어디까지 보아야 하는지이다. 

회사 설립 행위 자체(장관 작성, 주주 확정, 창립총회 소집 등)에 한정하자는 견해(최협의설) 또는 개업준비행위(원자재 구매, 점포나 공장 임차 등)까지 넓히자는 견해(광의설)도 있으나 절충적으로 회사 설립을 위해서 법률상, 경제적으로 필요한 행위로 보는 게 협의설도 있다. 협의설에 의하면 예컨대 장관 작성, 주주 확정, 창립총회 소집 등을 물론이고, 설립사무소 임차, 주식청약서 인쇄, 주주모집 광고 등을 포함한다. 

대법원은 "주식회사의 설립과정에 있어서의 소위 설립중의 회사라 함은 상법규정에 명시된 개념이 아니고 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득 또는 부담하였던 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념이다. 실질적으로는 회사불성립의 확정을 정지조건으로 하여 발기인에게 귀속됨과 동시 같은 사실을 해제조건으로 하여 설립될 회사에 귀속되는 것이고 형식적으로 회사성립을 해제조건으로 하여 발기인에게 귀속됨과 동시 같은 사실을 정지조건으로 하여 설립된 회사에 귀속되는 것이다(대법원 1970. 8. 31. 선고 70다1357 판결)."고 판시하면서 '설립 후의 회사의 영업을 위하여 제3자와 맺은 자동차조립계약'을 포함시킨 적이 있는바, 광의설의 입장이다. 

정리하면, 설립 중 회사 이론이 적용되는 범위는 개업준비행위도 포함한다(판례). 

둘째, 위에서 살펴본 바와 개업준비행위까지는 설립 중 회사 이론이 적용되는데, 이를 벗어난 발기인의 행위는 회사에 귀속되지 않고 따라서 설립 후  회사에도 이전되지 않는다. 다만 설립 후 회사가 사후적으로 추인할 수 있을 것으로 보인다. 

셋째, 설립 중 회사의 불법행위능력이 인정되는지 여부인데, 대법원은 발기인 중 1인이 회사의 설립을 추진중에 행한 불법행위가 외형상 객관적으로 설립 후 회사의 대표이사로서의 직무와 밀접한 관련이 있다고 보아 회사의 불법행위책임을 인정한 적이 있다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99다35737 판결). 

넷째, 설립 중 회사의 법적성질은 비법인사단이므로, 등기능력과 소송상 당사자능력은 인정된다. 

다섯째, 설립 중 회사는 '정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때(대법원 2000. 1. 28. 선고 99다35737 판결)' 부터 '설립등기'를 마치기 직전인데, 그렇다면 설립 중 회사 이전에 설립 중 회사 이름으로 이루어진 법률행위는 누가 책임지는지인데, 대법원은 '설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 한다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결).'고 판시하여 설립 중 회사의 책임이 아닌 발기인의 책임으로 보고 있다.