9.2.1.

상행위의 대리와 위임

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1. 대리의 방식

(1) 비현명주의

민법에 의하면 대리인이 대리행위를 할 때에는 상대방에 대하여 그 행위가 본인을 위한 것임을 표시하여야 하고, 이를 표시하지 아니하고 대리행위를 한 때에는 그 의사표시는 대리인 자신을 위한 것으로 본다(현명주의, 민법 제115조 본문).

그러나 상법에 의하면 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다(상법 제48조 본문). 상법이 이처럼 쉽게 대리의 유효를 인정하는 이유는, 상인의 영업행위는 통상 상업사용인에 의해 행해지므로 거래 상대방이 대리관계를 숙지하고 있는 경우가 많고, 거래의 신속을 요하는 상거래에서 일일이 대리관계를 밝히는 것은 번거롭기 때문이다.

(2) 상대방의 인식과 대리의 효과

민법에 의하면 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않았어도 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 생긴다(민법 제115조 단서).

상법에 의할 때 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 그 행위의 효력이 어떻게 되는가?

이 경우 상대방은 본인뿐만 아니라 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다(상법 제48조 단서). 이때 본인과 대리인은 부진정연대채무를 부담한다. 먼저 대리관계를 현명하지 않았을 뿐 대리인은 적법한 대리권에 기초하여 행위 하였으므로 그 거래는 상법 제48조 본문에 의하여 본인과 상대방 사이에 성립하고 상대방은 본인에게 이행의 청구를 할 수 있다. 그런데 본인을 위한 것임을 표시하지 않으면 상대방은 대리인과 거래하고 있다고 신뢰할 수 있는데 본인에게만 책임을 지우면 상대방의 이와 같은 신뢰가 보호받지 못하게 된다. 그래서 상법은 상대방의 신뢰 보호를 위해 이 경우 본인뿐만 아니라 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있도록 한 것이다.

[본인을 위한 것임을 표시하지 않은 대리 행위의 효력]

(3) 어음·수표행위에의 적용 여부

어음의 문언성에 비추어 민법 제115조 단서와 상법 제48조는 어음·수표행위에는 적용되지 않는다. 그 결과 대리인이 본인을 현명하지 않고 어음·수표행위를 한 경우에는 대리인만이 어음·수표상의 채무를 부담한다. 어음·수표의 문면에 나타나지 않은 본인은 설사 어음·수표 소지인이 대리사실을 알았다 하더라도 채무를 부담하지 않는다.

2. 본인의 사망과 대리권의 존속

민법에 의하면 본인이 사망하면 대리권은 소멸한다(민법 제127조 1호). 그러나 상법에 의하면 상인이 그 영업에 관하여 수여한 대리권은 본인의 사망으로 인하여 소멸하지 않는다(제50조). 이에 의하면 본인이 사망하면 상속인과 대리인 사이에 대리관계가 존속한다.

민법에서는 본인과 대리인의 개인적 신뢰관계를 중시하는데 대리인은 피상속인에 의해 선임된 사람이어서 상속인과는 신뢰관계가 없으므로, 피상속인이 사망하면 대리권이 소멸하도록 하였다. 그러나 상거래에서는 본인과 대리인의 신뢰관계보다 영업관계의 지속과 기업과 거래하는 제3자 보호가 더 중요하므로, 개인의 사망과 상관없이 기업이 지속적으로 유지될 수 있도록 상법은 본인이 사망하더라도 대리권이 계속 유지되도록 한 것이다.

3. 상행위의 수임인의 권한

민법에서의 수인인은 「위임의 본지에 따라 위임사무를 처리」해야 한다(민법 제681조). 그런데 상행위의 위임을 받은 자는 「위임의 본지에 반하지 않는 범위 내에서 위임을 받지 않은 행위」도 할 수 있다(상법 제49조). 문언상으로는 상법이 수임인의 권한을 더 넓게 규정하고 있는 것처럼 보이나, 민법상으로도 수임인은 수임한 업무에 관하여 사정변경이 생긴 경우 임기응변으로 위임인에게 이익이 되는 행위를 할 수 있다. 상법 제49조는 민법의 원칙규정을 주의적으로 규정한 것에 불과하다(다수설).