7.2.1.

상업등기의 일반적 효력

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등기할 사항은 등기 전에는 이로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제37조 제1항). 이를 「소극적 공시의 원칙」이라 한다. 등기하기 전이라도 악의의 제3자에 대하여는 언제나 등기사항의 객관적 내용을 주장할 수 있다.

1) 요건

① 등기할 사항

절대적 등기사항뿐만 아니라 상대적 등기사항도 포함한다.

② 미등기

ⓐ 등기하지 않은데 대한 등기의무자의 귀책사유는 필요 없다. 오로지 등기공무원의 실수에 의해 등기가 되지 않았어도 상법 제37조는 적용된다.

ⓑ 미등기에는 두 가지 유형이 있다. 첫째 등기할 사항을 등기하지 않은 경우이다. 예컨대, 甲과 乙이 A회사의 공동지배인인데 공동지배인에 관한 사항을 등기하지 않은 상태에서 甲이 단독으로 A회사의 부동산을 X에게 매도한 경우, X가 甲과 乙이 공동지배인인 사실을 알지 못했으면 A회사는 X에게 甲 단독의 부동산 매매는 무권대리로서 무효라는 주장을 할 수 없다. 둘째 등기한 사항에 대한 변경 또는 소멸 등기를 하지 않은 경우이다. 이 경우에 대해서는 학설이 대립한다. 제37조 일반적 효력의 문제일 뿐이라는 견해와 제37조의 문제일 뿐만 아니라 제39조 부실등기의 효력의 문제이기도 하다는 견해가 있다. 자세한 내용은 ‘부실등기의 효력’ 부분에서 다룬다.

③ 선의의 제3자

‘등기사항의 존재를 알지 못한 제3자’를 말한다. ⓐ 「선의」란 등기할 사실관계의 존재를 알지 못함을 의미한다. 등기 여부를 알지 못함을 의미하는 것이 아니다. 선의에 과실이 있는 경우 그 과실이 경과실이면 선의로 취급하나 중과실이면 악의로 취급한다. 선의 유무 판단은 거래시를 기준으로 하며, 입증책임은 제3자의 악의를 주장하는 자가 진다. ⓑ 「제3자」는 거래 상대방에 국한하지 않고 ‘등기사항에 관하여 법률상 정당한 이해관계를 갖는 모든 자’를 의미한다. 예컨대, 해임된 지배인이 발행한 어음을 배서양도 받은 자도 제3자에 포함된다.

2) 효과—대항력의 제한

① ‘대항하지 못한다’는 것은 ‘그 실체관계를 제3자에게 주장할 수 없다’는 의미이다. 제3자의 입장에서 보면 ‘등기사항인 사실의 존재를 부인할 수 있다’는 뜻이다. 그러나 제3자가 실체관계에 따라 등기사항인 사실의 존재를 주장하는 것은 무방하다.

예를 들어보자. A합자회사의 정관의 의하면 무한책임사원인 甲, 乙에게 공동대표권이 부여되어 있었고 그 사실은 등기되어 있었다. 그런 상황에서 乙이 이 회사를 퇴사하였고 乙의 퇴사 등기 전에 甲이 A회사 명의로 丙으로부터 1억 원 상당의 물품을 매입하였다. 이후 A회사가 경영이 어려워져 그 대금을 지급하지 못하자 丙은 乙에게 그 지급을 구하였다. 乙은 위 물품대금을 지급할 책임이 있는가? 乙의 퇴사로 甲은 단독으로 대표행위를 할 수 있고, 비록 위 매매 당시 乙의 퇴사 등기가 경료되지 않았으나 제3자인 丙이 실체관계에 따라 乙의 퇴사사실을 주장하는 것은 무방하므로, A회사는 丙에게 물품대금을 지급할 채무를 부담한다. 그리고 乙은 위 매매 전에 A회사에서 퇴사하였으나 매매 당시까지 퇴사등기를 하지 않고 있었으므로 그 퇴사사실을 가지고 선의의 제3자인 병에게 대항할 수 없다. 따라서 乙은 A회사와 연대하여 丙에게 위 1억 원의 물품대금을 지급하여야 한다^[1].

② ‘대항력의 제한을 받는 자’는 등기의무자에 한하지 않는다. 등기할 사항을 대외적으로 주장할 법상의 이익을 가지는 자는 모두 포함된다.

(2) 등기 후의 효력

등기할 사항을 등기하면 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다(제37조 제1항 반대해석). 이를 「적극적 공시의 원칙」이라 한다. 그러나 제3자가 「정당한 이유」로 이를 알지 못하였으면 그에게 대항하지 못한다(제37조 제2항). 여기서 정당한 이유는 엄격하게 해석해야 한다. 장기여행이나 질병과 같은 주관적 사유는 이에 해당하지 않고 등기소의 화재에 의한 등기부의 소실과 같은 객관적 사유만 이에 해당한다(통설).

(3) 일반적 효력이 미치는 범위

1) 등기할 사항의 범위

상업등기의 일반적 효력은 창설적 효력이 있는 등기에는 적용되지 않는다. 창설적 등기사항의 경우에는 등기가 없으면, 그 법률관계가 존재하지 않는 것이지 법률관계는 존재하지만 이를 선의의 제3자에게 대항할 수 없음에 그치는 것이 아니다. 예컨대, 회사의 설립등기나 회사의 합병등기가 없으면 회사가 설립되지 않고 합병이 이루어지지 않은 것이지 회사 설립과 회사합병은 이루어졌으나 그 사실을 모르는 제3자에게 회사설립과 회사합병 사실을 주장할 수 없음에 그치는 것이 아니다. 따라서 이 경우 제3자의 선의․악의를 불문하고 회사설립과 회사합병의 효력은 발생하지 않는다.

2) 적용 법률관계

상법 제37조가 거래관계에 적용됨은 당연하다. 그 외에 다음과 같은 법률관계에 대하여도 상법 제37조가 적용되는지에 관하여 논의가 있다.

① 소송행위

예를 들어 A회사의 대표이사가 甲에서 乙로 변경되었음에도 A회사가 대표이사를 乙로 변경하는 등기를 게을리 하는 동안 대표이사 변경사실을 모르는 X가 甲을 대표이사로 하여 A회사를 상대로 소송을 한 경우 상법 제37조에 의해 甲과 X 간의 소송행위를 A회사와의 관계에서 유효로 인정할 수 있는가? 적극설은 소송행위에도 상법 제37조를 적용해야 한다고 한다(통설). 소송행위는 거래활동의 연장이며, 일방의 등기 지연으로 인해 타방이 불이익을 받는 것은 불합리하다는 이유에서이다.

소극설은 소송행위는 실체적 거래가 아니고 거래 안전 보다는 절차의 안정과 명확성을 중요시 한다는 이유로 소송행위에는 상법 제37조를 적용할 수 없다고 한다. 판례 중에는 “소송행위에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 또는 준용될 수 없다(대판 1994.2.22. 93다42047).”고 한 것이 있다. 표현대리규정과 상법 제37조는 모두 외관주의에 따른 규정이므로 소송행위에 표현대리 규정을 적용하지 않은 위 판례의 태도로 보아 판례는 제37조 적용에 있어서도 소극설의 입장이라고 해석하는 견해가 있다. 소극설 및 판례의 태도에 따르면 위 예에서 X는 A회사에게 甲과의 소송행위가 유효하다고 주장할 수 없다.

② 공법관계

상업등기의 일반적 효력은 외관법리에 기초한 것이므로 외관법리가 적용되지 않는 조세관계 등 공법관계에는 적용되지 않는다. 판례도 같은 입장이다. 판례는 “상법 제37조의 제3자는 대등한 지위에서 하는 보통의 거래관계의 상대방만을 말한다할 것이므로 조세권에 기하여 조세의 부과처분을 하는 국가는 여기에 규정된 제3자라 할 수 없다(대판 1990.9.28. 90누4235).” 라고 판시한 바 있다. 그리고 또 다른 판례는 이를 전제로 “합명회사의 무한책임사원이 퇴사한 후 퇴사등기를 하지 않았다 해서 그에게 회사가 부담하는 조세에 대한 제2차 납세의무를 과할 수는 없다(대판 1990.9.28. 90누4235).”고 판시하였다.

③ 제395조와의 관계

이차원설(통설․판례)에 의하면, 표현대표이사에 관한 제395조는 상업등기와는 다른 차원에서 회사의 표현책임을 인정하는 규정이고, 이에 따라 이 책임을 판단하는 경우 상업등기가 되어 있는지는 고려하지 말아야 한다.

3) 상호 양도

상호의 양도는 등기하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다(제25조 제2항). 대항할 수 없는 제3자는 선의의 제3자에 한하지 않고 악의의 제3자를 포함한다. 따라서 상호 양도에 관하여는 상법 제37조가 적용되지 않는다.

4) 지점거래에 대한 적용

지점의 소재지에서 등기할 사항을 등기하지 아니한 때에는 상업등기의 일반적 효력은 그 지점의 거래에 한하여 적용된다(제38조). 지점에서만 등기할 사항(예: 지점지배인의 등기)뿐만 아니라 본․지점 모두에서 등기할 사항(예: 주식회사 대표이사의 등기)에 대하여도 마찬가지이다. 따라서 본․지점 모두에서 등기해야 할 사항을 본점에서만 등기하고 지점에서는 등기하지 않으면 본점과 거래한 선의의 제3자에게는 적극적 공시의 원칙에 의해 대항할 수 있으나 지점과 거래한 선의의 제3자에게는 소극적 공시의 원칙에 의해 대항할 수 없게 된다.