7.2.4.

상업등기의 부실등기의 효력

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(1) 서론

1) 의의

상법 제37조 제1항은 등기할 사항이 있는데 그 등기를 게을리 한 경우의 효과를 규정하고 있다. 그렇다면 등기할 사항을 사실과 다르게 잘못 등기하였다면 어떻게 되는가? 이를 부실등기라 하는데, 예를 들어, 甲을 지배인으로 등기해야 하는데 乙을 지배인으로 등기한 경우 乙과 거래한 丙에 대하여 영업주는 어떤 책임을 지는가와 같은 문제이다.

이에 대하여 상법 제39조는 ‘고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다’라고 규정하였다. 이에 의하면 위 예에서 乙을 지배인으로 등기한 데 대해 영업주에게 고의·과실이 있었으면 영업주는 乙을 지배인으로 신뢰하고 거래한 丙에게 거래상의 책임을 져야 한다.

(2) 요건

1) 사실과 상위한 등기

① 사후 사정 변경에 의한 경우

ⓐ 처음부터 사실과 상이한 등기가 된 경우에는 당연히 상법 제39조가 적용된다. 위에서 든 예가 이에 해당한다. ⓑ 그러면 등기할 시점에서는 사실에 부합하였으나 이후 사정변경 등으로 결국 사실과 달라지게 된 경우는 어떠한가? 예를 들어 영업주 A가 지배인 甲을 해임하고 새로이 乙을 지배인으로 선임하였는데 해임 및 선임등기를 게을리 하여 등기상으로는 아직 甲이 지배인으로 되어 있는 동안 丙이 등기부를 믿고 甲과 A 소유 부동산에 관한 매매계약을 체결한 경우이다. 결론에 있어 A는 丙에게 ‘甲은 지배권이 없으므로 매매계약은 무효’라는 주장을 할 수 없고 결국 甲·丙간 매매계약에 따른 책임을 져야 한다.

그런데 그 적용 법규 무엇이냐에 관해 견해가 대립한다. ⓐ 상법 제37조만 적용된다는 견해와 ⓑ 상법 제37조뿐만 아니라 제39조도 적용된다는 견해가 있다. 우선 상법 제37조가 적용된다는 점에는 양 견해에 차이가 없다. 위 예에서 지배인의 해임과 선임은 등기할 사항인데 이를 등기하지 않았으므로 A는 甲이 지배인이 아닌 사실을 선의의 제3자인 丙에게 대항할 수 없다. 상법 제39조도 적용된다는 견해는 여기에 더하여 제3자 丙이 부실등기된 甲을 지배인으로 신뢰한 점을 감안하면 상법 제39조도 적용될 수 있다고 한다.

② 대표이사 선임의 무효와 부실등기의 효력

甲은 A회사의 주주총회에서 이사로 선임되었고, 그 후 이사회에서 대표이사로 선임되었다. 그리고 자신을 A회사의 대표이사로 등기한 후 A회사 대표이사 자격으로 乙에게 A회사 소유의 부동산에 근저당권을 설정해 주었다. 그런데 이후 甲을 이사로 선임한 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되었다. 이에 의하면 甲은 소급하여 대표이사 자격을 상실하고 甲이 취소판결 확정 전에 한 乙에 대한 근저당권설정 행위는 대표권 없는 자의 행위로서 무효가 된다. 이 경우 甲이 대표이사로 등재된 등기를 신뢰하고 甲으로부터 근저당권을 설정 받은 乙은 어떻게 보호될 수 있는가?

이 문제는 표현대표이사제도(상법 제395조)와 부실등기의 효력 규정(상법 제39조)으로 보호가 가능한데, 여기서는 부실등기의 효력에 관해서만 보자.

판례는 “이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되어 그 결의가 소급하여 무효가 된다고 하더라도 그 선임 결의가 취소되는 대표이사와 거래한 상대방은 상법 제39조의 적용 내지 유추적용에 의하여 보호될 수 있다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결).”고 하였다. 이 판례에 따르면 A회사는 乙에게 ‘근저당권설정 당시 甲은 A회사의 대표이사가 아니었다’는 주장을 할 수 없고 결국 乙은 A회사 부동산에 대하여 유효하게 근저당권을 취득할 수 있다^[1].

2) 귀책사유(고의 또는 과실)

사실과 상위한 사항을 등기하는데 있어 등기신청인의 「고의 또는 과실」이 있었어야 한다. 여기서 과실은 경과실을 포함한다. 따라서 경과실로 사실과 상위한 사항을 등기한 자도 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 등기신청인에게는 고의·과실이 없고 단지 등기공무원의 과실이나 제3자의 허위신청에 의해 사실과 다른 등기가 된 경우에는 본조를 적용할 수 없다.

① 고의·과실의 판단 기준

등기신청인의 「대리인」의 고의·과실이 있는 경우에도 본조를 적용할 수 있다. 고의·과실 유무는 개인기업의 경우는 상인을 기준으로 판단하는데 회사인 경우는 누구를 기준으로 판단하는가? 판례는 「대표기관」을 기준으로 판단한다고 하였다. 즉 “합명회사의 부실등기사실이나 이를 방치한 사실에 대한 고의 또는 과실의 유무는 그 회사를 대표할 수 있는 업무집행사원을 표준으로 결정할 것이다(대법원 1971. 2. 23. 선고 70다1361 판결).”라고 판시하였다.

② 등기신청인이 허위의 등기를 알고도 방치한 경우

상법 제39조는 등기신청인이 적극적으로 사실과 다른 등기를 신청한 경우를 예상한 조문이다. 그러면 등기신청인이 ‘제3자의 허위신청에 관여’하거나 ‘허위 등기의 존재를 알고도 방치’한 경우에는 상법 제39조를 적용할 수 없는가?

판례는 상법 제39조를 적용할 수 있다고 한다. 즉 “등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 그 등기가 이루어지는 데 관여하거나 그 불실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등의 경우에는 그 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다24100 판결).”고 하였다.

③ 등기신청인이 허위의 등기를 과실로 모르고 방치한 경우

판례는 이 경우에는 상법 제39조의 적용을 부정하였다. 즉 “이미 경료되어 있는 부실등기를 등기신청권자가 알면서 이를 방치한 것이 아니고 이를 알지 못하여 부실등기 상태가 존속된 경우에는 비록 등기신청권자에게 부실등기 상태를 발견하여 이를 시정하지 못한 점에 있어서 과실이 있다 하여도 상법 제39조를 적용할 수 없다
(대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1366 판결).”라고 판시하였다.

3) 제3자의 선의

① 「선의」란 등기 내용이 사실과 다름을 알지 못함을 말한다. 선의에 과실이 있는 경우 그 과실이 경과실이면 선의로 취급하나 중과실이면 악의로 취급한다. 선의 유무 판단은 거래시를 기준으로 하며, 입증책임은 제3자의 악의를 주장하는 자가 진다. ② 「제3자」는 거래 상대방에 국한하지 않고 ‘등기사항에 관하여 법률상 정당한 이해관계를 갖는 모든 자’를 의미한다. 예컨대, 해임된 지배인이 발행한 어음을 배서양도 받은 자도 제3자에 포함된다.

(3) 효과

부실등기를 한 자는 그 등기가 사실과 다름을 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 「대항하지 못한다」는 의미는 ‘제3자가 등기 내용대로 주장하는 경우 그 등기가 사실과 다르다는 주장을 할 수 없다’는 의미이다. 제3자가 등기와 달리 사실에 맞는 주장을 하는 것은 무방하다.