9.3.2.

상사질권(유질계약의 허용)

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1. 민사질권(유질계약의 금지)

질권의 실행은 원칙적으로 경매를 통하여 이루어져야 하는데(민법 제343조, 제322조), 그렇게 하지 않고, 변제에 갈음하여 질권자가 질물의 소유권을 취득하도록 하거나 법률이 정한 방법에 의하지 않고 질물을 처분할 것을 내용으로 하는 약정을 유질계약이라고 한다. 민법은 후견적인 입장에서 경제적 약자인 채무자를 보호하기 위해 유질계약을 금지하고 있다(민법 제339조).

2. 상사질권(유질계약의 허용)

상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 유질계약이 허용된다(상법 제59조). 상거래의 당사자는 서로 평등한 지위에 있으므로 법이 채무자를 보호하기 위한 후견적 역할을 할 필요가 없기 때문이다. 상행위로 인하여 생긴 채권이란 쌍방적 상행위뿐만 아니라 일방적 상행위로 인한 채권도 포함된다. 이때 「일방적 상행위」에 대하여 견해가 대립된다.

① 채권자 또는 채무자의 어느 일방에게 상행위가 되는 경우를 의미한다고 보는 견해가 다수설이나 ② 유질계약을 허용하는 취지에 비추어 적어도 채무자에게는 상행위가 되어야 한다고 보는 견해가 유력하다. 후자의 견해는 채무자에게 상행위가 되지 않으면 법이 후견적 입장에서 채무자를 보호해주어야 할 필요가 없지 않기 때문이라고 한다. 이에 따르면 상인이 아닌 자가 사채업자와 같이 자금의 융통을 영업으로 하는 상인으로부터 돈을 빌리면서 체결한 유질계약은 무효이다.

상법은 유질계약이 체결된 경우 질권의 실행방법이나 절차에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 유질약정이 포함된 질권설정계약이 체결된 경우 질권의 실행 방법이나 절차는 원칙적으로 질권설정계약에서 정한 바에 따라야 한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2018다304007 판결).