1.3.

상법의 법원(法源)

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상법의 법원이란 실질적 의미의 상법의 존재형식 또는 그 법의 인식근거를 말한다. 이것은 상법이 적용될 수 있는 분쟁이 발생하는 경우 재판의 근거 또는 기준으로 사용되는 기업 관련 법규범이 무엇인가의 문제이다.

상법 제1조는 ‘상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다’라고 규정하고 있다. 즉 기업의 생활관계에서(기업법설) 분쟁이 생기면 우선 상법전을 보고, 여기에 없으면 그 다음으로 상관습법과 민법을 보라는 것이다.

이외에 보통거래약관과 상사자치법이 상법의 법원인가에 대하여 논의가 있다.

1. 상법의 법원의 종류

가. 상사제정법

(1) 상법전

상법전(법 1000호)은 1962년 1월 20일 공포되고 1963년 1월 1일부터 시행되고 있는데 이것이 가장 기본적인 상법의 법원이다.

(2) 상사특별법령

상사특별법령은 ① 상법시행령, 상업등기법, 상업등기규칙과 같은 상법전에 부속된 상사특별법령과 ② 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(자본시장법), 주식회사의 외부감사에 관한 법률과 같은 상법전과 독립한 상사특별법령이 있다.

(3) 상사관계 조약 및 국제법규

조약은 국가 간의 계약인 동시에 국내법으로서의 성격도 가진다. 조약 중 상사에 관한 것과 일반적으로 승인된 국제법규 중 상사에 관한 것은 상법의 법원이 된다(헌법 제6조 제1항 참조).

나. 상관습법

상관습법이란 상사관계에서 발생하는 계속적 관행이 법적인 확신의 단계에까지 이른 것을 말한다. 판례 중 상관습법을 인정한 것으로 중요한 것 중에 ‘백지어음의 발행에 관하여는 상관습법으로 인정된다’고 한 것이 있는데(대법원ﾠ1956. 10. 27.자 4289민재항31·32 결정), 백지어음은 현재 어음법에 성문화 되었다(어음법 제10조).

다. 보통거래약관

보통거래약관이란 기업이 여러 상대방 당사자와 계약을 체결하기 위하여 특정한 형식으로 미리 마련한 계약의 조항을 말한다. 실제로 많은 상거래가 보통거래약관에 의하여 이루어지고, 그 약관은 당사자가 약관의 내용을 인식하지 못하고 있고, 약관의 적용에 관하여 구체적이고 명시적으로 개별적 합의를 하지 않았다 하더라도 일반적으로 당사자를 구속한다. 그러면 이와 같이 약관이 구속력을 갖는 근거는 무엇인가? 약관이 상법의 법원이기 때문인가? 이에 대하여 견해가 대립한다.

(1) 학설

① 자치법설은 약관은 당해 거래권에서 만든 자치법의 일종이므로 구속력을 갖는다고 한다. ② 반면 다수설인 의사설은 약관은 당사자가 그 약관을 계약에 포함시키기로 합의하였기 때문에 구속력을 갖는다고 한다.

(2) 판례

판례는 약관의 법원성을 부정하며 의사설을 취한다. 즉 판례는 “보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 계약이기 때문이 아니라 보험계약당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이라고 볼 것인바, 일반적으로 당사자 사이에서 보통보험약관을 계약내용에 포함시킨 보험계약서가 작성된 경우에는 계약자가 그 보험약관의 내용을 알지 못하는 경우에도 그 약관의 구속력을 배제할 수 없는 것이 원칙이나 다만 당사자 사이에서 명시적으로 약관에 관하여 달리 약정한 경우에는 위 약관의 구속력은 배제된다(대법원 1985. 11. 26. 선고 84다카2543 판결).”라고 판시하였다.

라. 상사자치법

상사자치법이란 기업의 조직이나 활동에 관한 근본규칙으로 당사자들이 작성한 것을 말한다. 주식회사의 정관이 대표적이다. 그러면 회사의 정관에서 정하는 바에 따라 당사자들의 법률관계가 정해지는 경우 정관의 구속력의 근거는 무엇인가? 정관이 상법의 법원이기 때문인가?

정관의 법원성을 부정하고 정관이 적용되는 것은 당사자들이 자발적 의사에 따라 계약한 것이기 때문이라는 계약설도 있으나, 판례는 정관의 법원성을 인정하였다. 즉 “사단법인의 정관은 이를 작성한 사원뿐만 아니라 그 후에 가입한 사원이나 사단법인의 기관 등도 구속하는 점에 비추어 보면 그 법적 성질은 계약이 아니라 자치법규로 보는 것이 타당하다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99다12437 판결).”라고 판시하였다. 요컨대, 상사자치법에 해당하는 회사의 정관은 상법의 법원이다.

2. 상사에 관하여 적용될 법규의 적용순서

가. 일반적 설명

법적용의 순서에 대해서는 일반적으로 「상사자치법 → 상사특별법령,상사조약 → 상법전 → 상관습법 → 민사자치법 → 민사특별법령,민사조약 → 민법전 → 민사관습법」이라고 하여 자치법을 가장 앞순위에 놓는다. 그리고 우리나라가 가입한 국제조약은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선적으로 적용된다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결).

나. 비판적 설명

위와 같은 설명은 적용법률의 전부를 임의규정만으로 상정한다면 타당하나, 강행법규와 임의법규 모두를 포괄하여 순서를 논하자면 자치법은 강행법규와 임의법규의 중간에 위치해야 옳다고 한다. 이 견해는 법적용의 순서는 「조약·국제법규·상사특별법 → 상법 중 강행법규 → 민법 중 강행법규 → 자치법 → 관습법 → 상법 중 임의법규 → 민법 중 임의법규」 순이 된다고 한다.