9.4.3.

보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 경우의 연대보증 특칙

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(1) 민법의 원칙

민법에서는 보증인이 주채무자와 연대하여 보증한다는 특약이 없는 한 그 보증은 일반보증이 된다. 따라서 보증인은 ① 최고 및 검색의 항변권을 가지고(보충성, 민법 제437조), ② 보증인이 수인인 경우에는 각자 균등한 비율로 보증채무를 부담한다(분별의 이익, 민법 제439조).

예를 들어 채권자 A에 대한 주채무자 B의 1,000만 원 지급채무를 甲과 乙이 공동으로 보증하였다고 하자. A가 보증인 甲에게 1,000만 원의 지급을 청구하는 경우 甲은 지급을 거절하며 주채무자 B의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이한 것을 증명하여 먼저 B에게 청구하고 B의 재산에 집행할 것을 A에게 항변할 수 있다(최고 및 검색의 항변권). 또한 甲은 A에게 보증채무를 이행하는 경우에도 또 다른 보증인 乙이 있으므로 1,000만 원의 1/2인 500만 원만 이행하면 된다(분별의 이익).

(2) 상법의 특칙

1) 의의

상법에서는 보증인이 있는 경우에 ① 그 보증이 상행위이거나(예: 은행이 상인이 아닌 자의 채무를 지급보증을 하는 경우) ② 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는(예: 상인이 영업자금을 차용하는데 상인이 아닌 자가 그 차용금 반환 채무를 보증하는 경우), 보증인이 연대보증을 한다는 특약을 하지 않더라도 그 보증은 연대보증이 된다. 상거래로 인한 채무이행의 확실성을 담보하여 거래의 안전을 보호하기 위해 둔 특칙이다. 다만 임의규정이므로 당사자 간에 다른 약정이 있으면 연대보증책임을 면할 수 있다.

2) 상행위의 범위

‘보증이 「상행위」이거나 주채무가 「상행위」로 인한 것인 때’의 상행위에는 쌍방적 상행위뿐만 아니라 일방적 상행위도 포함된다. 일방적 상행위로서 보증인 또는 주채무자에게 상행위가 되는 경우에 이 특칙이 적용된다는 점에는 이견이 없다. 그런데 채권자에게만 상행위가 되는 경우에도 이 특칙이 적용되는지에 대해 견해가 대립한다. 적용된다는 견해도 있으나, 유력한 견해는 제도의 취지가 상인의 신용을 강화하여 거래의 안전을 보호하기 위함임을 고려했을 때 채권자에게만 상행위가 되는 경우에는 이 특칙이 적용되지 않는다고 본다.

3) 효과

주채무자와 보증인 간에 연대보증 관계가 성립하면 ① 보증인은 최고·검색의 항변을 할 수 없고, ② 보증인이 수인인 경우 보증인 간에 분별의 이익이 없어 각 보증인은 보증채무 전액을 변제해야 한다. 위 예에서 甲은 A의 보증채무 이행 요구에 최고·검색의 항변을 하며 지급을 거절할 수 없고 이행해야 할 채무금액도 보증채무금액 전액인 1,000만 원이다.