52.2.

배당가능이익으로 하는 자기주식취득의 허용

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1) 의의

회사는 배당가능이익을 취득재원으로 하여 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다(제341조 제1항 본문). 자기주식취득의 대표적인 폐단은 출자를 환급하여 자본금충실을 저해한다는 점이다. 그러나 배당가능이익은 어차피 주주들에게 나누어줄 것이 허용된 자산이므로 이를 재원으로 하여 자기주식을 취득하면 이와 같이 채권자의 이익을 해하는 폐단은 생기지 않는다. 이런 이유로 2011년 개정상법은 배당가능이익을 재원으로 한 자기주식취득을 허용하였다.

2) 취득재원

회사가 취득할 수 있는 자기주식의 취득가액의 총액은 직전결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 ① 자본금의 액, ② 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, ③ 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액, ④ 대통령령으로 정하는 미실현이익을 뺀 금액, 즉 배당가능이익을 초과할 수 없다(제341조 제1항 단서). 이것은 단순히 자기주식의 취득금액이 배당가능이익의 금액을 넘어서는 안된다는 의미가 아니라, 배당가능이익을 사용해서 취득해야 한다는 의미이다. 따라서 회사가 자기주식을 취득하면 그만큼 배당가능이익이 줄어든다. 상법 제341조 제1항 단서는 자기주식취득가액의 총액이 배당가능이익을 초과하여서는 안된다는 것을 의미할 뿐 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하지는 않는다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2017두63337 판결).

즉 배당가능이익이 충분하더라도 회사에 현금이 부족할 수 있고, 이 경우에는 차입을 통하여 현금을 확보하여 자기주식취득을 할 수 있다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2017두63337 판결).

3) 취득의 의사결정

배당가능이익으로 자기주식을 취득하려는 회사는 미리 주주총회(또는 이사회)의 결의로 ① 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수, ② 취득가액의 총액의 한도, ③ 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간을 정하여야 한다(제341조 제2항).

배당가능이익에 의한 자기주식취득은 경제적 실질이 이익배당과 같으므로 결정권한도 이익배당과 같게 하였다. 원칙적으로 주주총회의 결의로 결정하고, 예외적으로 이익배당을 이사회의 결의로 할 수 있다고 정관으로 정한 경우에는 이사회의 결의로 결정하도록 하였다. 그리고 이것은 일정한 기간을 정하여 취득할 수 있는 자기주식의 총액을 정한 것으로, 이사회의 자기주식취득에 관한 수권범위를 정한 것이다.

4) 취득의 실행

주주총회의 결의는 이사에 대한 자기주식취득의 승인의 의미를 가질 뿐이므로, 주주총회(또는 이사회)에서 자기주식취득의 결의를 했다고 하여 이사가 반드시 자기주식취득을 해야 하는 것은 아니다. 이사는 회사의 재무현황과 주식의 시세 등을 고려하여 수권범위 내에서 이사회의 결의를 거쳐(상법시행령 제10조 제1항) 취득의 여부, 취득의 시기 등을 임의로 결정할 수 있다. 후술하는 바와 같이 주주총회 결의가 있었어도 이사가 취득을 해서는 안 되는 경우도 있다.

5) 취득의 방법(주식평등의 원칙)

회사가 일부 주주로부터만 자기주식을 취득한다면, 그 외의 주주는 투자의 회수나 투자수익 실현에 있어 차별을 받게 되고 또 취득가격을 얼마로 하는가에 따라 주주 간 이윤배분에 차별이 생길 수도 있다. 그래서 상법은 주주 간 평등을 달성하기 위해 취득방법을 다음과 같이 제한하고 있다. 회사가 특정 주주와 협의하여 그 주주의 주식만 취득하는 것은 주주평등의 원칙에 반하므로 허용되지 않는다.

① 거래소에서의 취득(제341조 제1항 1호)

거래소에 상장된 주식은 시세가 형성되므로 가격 형성이 공정하고 또 어떤 주주나 매도에 참여할 수 있으므로 주주평등이 실현된다. 그래서 상법은 「거래소에서 시세가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법」을 자기주식취득방법의 하나로 제시하고 있다.

② 기타 방법(제341조 제1항 2호)

각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법에 의한 취득도 가능하다.

A. 시행령이 정하는 방법 시행령에서는 ⓐ 회사가 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 균등한 조건으로 주식을 유상으로 취득하는 방법과 ⓑ 자본시장법 제133조 이하에 따른 공개매수의 방법을 제시하고 있다(상법시행령 제9조 제1항 1,2호). 앞의 방법은 비상장주식의, 뒤의 방법은 상장주식의 취득 방법이다.

B. 상환주식의 제외 상환주식은 이와 같은 방법으로 취득할 수 없다. 상환주식의 상환은 배당가능이익으로 한다는 점에서 자기주식취득과 동일한데, 상환주식은 발행조건으로 상환방법을 정해 두었으므로 그에 따라 상환하여야 하며, 자기주식취득의 방법으로 사실상 상환의 효과를 가져와서는 안되기 때문이다.

C. 종류주식 주주평등의 원칙상 회사가 균등한 조건으로 매수해야 한다는 것은 어디까지나 같은 종류주식 내에서만 그렇다는 것이고, 서로 다른 종류주식 사이에서는 차별이 가능하다. 예를 들어 보통주에 대해서만 자기주식취득을 하고 우선주는 배제하는 것도 허용된다.

6) 취득의 제한 및 이사의 손해배상책임

자기주식취득은 일단 주주총회(또는 이사회)의 수권이 있은 다음 회사의 재무현황과 주식의 시세를 고려하여 이사회가 임의로 그 취득시기를 정한다. 따라서 배당가능이익이 충분함을 확인하고 자기주식취득의 결의를 하였어도 그 후 자기주식취득의 실행 단계에서는 배당가능이익이 충분한지 여부를 정확히 알 수 없다. 상법은 그 판단을 이사회의 경영판단에 의하도록 하였다.

① 취득의 제한

회사는 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못할 우려, 즉 결손이 날 우려가 있는 경우에는 설사 수권 받은 범위 내라 하더라도 자기주식을 취득해서는 아니 된다(제341조 제3항). 결손 여부는 결산을 해야 확인할 수 있으므로 이 규정은 결손이 예측될 경우에는 자기주식을 취득하지 말라는 취지이다.

② 이사의 손해배상책임

ⓐ 책임의 근거 해당 영업연도의 결산기에 결손이 났음에도 불구하고 회사가 자기주식을 취득한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있다(제341조 제4항 본문). 자기주식을 취득함에 있어 결손을 예측하지 못한 데 대해 책임을 묻는 것이다. 다만 이사가 결손이 날 우려가 없다고 판단하는 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 책임을 지지 않는다(제341조 제4항 단서).

ⓑ 책임의 범위 법문상으로는 “미치지 못한 금액” 즉 결손금액을 모두 배상해야 하는 것처럼 되어 있으나 자기주식취득과 인과관계가 없는 결손까지 이사가 책임질 이유는 없으므로 이사의 책임은 자기주식취득금액을 한도로 한다.

ⓒ 자기주식의 처분과 면책 회사가 자기주식을 취득한 다음 결산을 하기 전에 이를 처분하고 처분손실이 발생하지 않았다면, 결산기에 결손이 나더라도 이사는 이에 대해 책임이 없다. 자기주식취득과 인과관계가 없는 결손이기 때문이다.