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대표이사의 대표권의 제한

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상법이 대표이사의 대표권을 제한하는 전형적인 경우는 이사와 회사 사이의 소송에서의 대표권 제한이다. 그리고 이 외에 대표이사의 대표권 제한이 문제되는 경우는 대부분 대표권의 행사를 위해서 주주총회 또는 이사회의 결의를 거쳐야 하는 경우이다.

1) 이사와의 소송에서의 대표

① 감사의 소대표권

이사가 회사를 상대로 소를 제기하거나 반대로 회사가 이사를 상재로 소를 제기하는 경우에는 대표이사는 회사를 대표하지 못하고 감사가 회사를 대표한다(제394조 제1항 전문). 따라서 소수주주가 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 경우 그 청구는 감사를 상대로 하여야 한다(제394조 제1항 후문, 제403조).

② 취지

원래 대표이사가 대표하여야 하나, 대표이사가 상대방이면 바로 이해상충이 생기고, 다른 이사가 상대방이라도 이사들 간의 이해의 동질성으로 인해 회사의 권리실현이 어려워질 수 있으므로, 감사라는 지위의 중립성과 객관성을 신뢰하여 감사에게 소송수행을 맡긴 것이다.

③ 감사위원회를 둔 경우

감사에 갈음하여 감사위원회를 둔 경우에는 이사와 회사의 소에서는 감사위원이 회사를 대표하는데(제415조의2 제7항 → 제394조 제1항), 감사위원회의 위원이 회사와의 소의 당사자인 경우에는 감사위원회 또는 이사가 법원에 회사를 대표할 자를 선임해 줄 것을 신청하여야 한다(제394조 제2항).

④ 퇴임한 이사 상대의 소

이미 퇴임한 이사를 상대로 하고 그 사람을 이사의 자격으로 제소하는 것이 아니라면 그 사람의 재직 중의 사유로 인한 권리관계에 관한 소라 하여도 그 소에서는 감사가 아니라 대표이사가 회사를 대표한다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결).

2) 전단적 대표행위의 효력

대표이사가 대표권을 행사하기 위해서는 주주총회 또는 이사회의 결의를 거쳐야 하는 경우가 있다. 주주총회나 이사회의 결의는 상법의 규정(예: 영업양도ㆍ신주발행)에 의해 요구되기도 하고, 정관ㆍ이사회규칙 등 회사의 내부 규정에 의해 요구되기도 한다(예: 정관에 “1억 원 이상의 채무부담행위는 이사회의 결의를 거쳐야 한다.”는 규정을 두는 경우).

대표이사가 이러한 법률 또는 내부규정에 위반하여 주주총회 또는 이사회의 결의를 거치지 않고 한 대표행위를 전단적 대표행위라고 한다. 대표권을 행사한 이후 주주총회 또는 이사회의 결의가 취소ㆍ무효로 된 경우도 마찬가지이다. 전단적 대표행위는 대표권의 제한을 위반하였으므로 위법함은 분명한데 그 효력은 어떻게 되는지가 문제된다. 그 행위가 대내적인 행위(예: 주주총회의 결의 없는 정관변경)인 경우에는 언제나 무효이나, 그 행위가 대외적인 행위인 경우에는 거래의 안전과 관련하여 그 효력이 특히 문제된다.

① 내부적 제한의 위반

회사는 대표권의 내부적 제한을 선의의 제3자에게 대항하지 못하므로(제389조 제3항 → 제209조 제2항), 대표이사가 이 제한을 위반하여 대표행위를 하였을 때 상대방이 대표권에 제한이 있음을 알지 못하였다면 회사는 거래의 무효를 주장할 수 없다.

A. 주주총회결의의 흠결 정관에 의해 주주총회의 결의를 요하는 행위를 대표이사가 주주총회결의 없이 한 경우 그 행위의 효력에 관하여, 무효라는 견해도 있으나, 다수설은 선의의 제3자에게는 유효하다고 본다. 제3자가 회사의 정관 등 내부규칙을 예견하고 있을 것을 기대하기 어렵고, 이러한 정관은 어디까지나 내부적 제한이므로 제389조 제3항, 제209조 제2항이 적용되어야 하기 때문이라고 한다.

B. 이사회결의의 흠결 정관·이사회규정 등에서 일정한 사항에 대하여 이사회의 결의를 요하고 있는 경우도 대표권의 내부적 제한에 해당하므로 이사회결의를 흠결한 대표이사의 대표행위는 선의의 제3자와의 관계에서는 유효하게 된다. 지배권의 내부적 제한과 같다고 보면 된다. 따라서 선의의 제3자의 범위에, 단순 과실이 있는 제3자는 포함되지만 중과실이 있는 제3자는 포함되지 않는다. 그리고 제3자의 악의 또는 중과실에 대한 입증책임은 회사가 부담한다.

판례는 선의의 제3자에게 중과실이 있는 경우뿐만 아니라 단순 과실이 있는 경우에도 대표행위가 무효라고 하였으나, 최근에는 “거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결).”라고 판시하여 판례를 반경하였다.

② 법률상 제한의 위반

A. 주주총회결의의 흠결 영업양도·사후설립과 같이 법률상 주주총회의 결의를 요건으로 하는 행위를 대표이사가 주주총회결의 없이 한 경우 그 행위는 무효이다(통설). 제3자가 선의이더라도 마찬가지이다. 이는 법률상의 제한이지 내부적 제한이 아니고, 법률에서 주주총회의 결의를 요건으로 하는 사항은 대체로 회사의 이익을 위해 매우 중요한 것들이어서 제3자보다는 회사를 보호하는 것이 이익교량의 면에서 타당하며, 주주총회의 결의가 법률에 의해 요구되는 이상 제3자가 그 결의의 필요성을 충분히 예견할 수 있어 제3에 대한 보호의 필요성은 그다지 크지 않기 때문이다.

B. 이사회결의의 흠결 법률상 대표권 행사에 이사회의 결의를 요건으로 하는 행위를 대표이사가 이사회결의 없이 한 경우 그 대표행위의 효력은 어떠한가? 대표권의 내부적 제한이 아니므로 그 효력은 회사의 이익과 거래의 안전을 이익교량하여 정할 수밖에 없다.

ⓐ 중요한 재산의 처분 등 대외적 거래행위 ⒜ 이사회결의를 거치지 않고 한 중요한 자산의 처분 등 행위는 대표권의 내부적 제한과 같이 제3자에게 악의 또는 중과실이 없는 한 유효하다고 본다. 이 경우에는 회사의 이익과 거래의 안전을 모두 고려해야 하기 때문이다. ⒝ 그러나 판례는 이사회의 결의를 요하는 경우 그것이 법률상의 제한인지 아니면 내부적 제한인지 구분하지 않고 “거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효이다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결).”라고 한다. 과거 판례에서는 거래상대방이 선의이나 단순 과실이 있는 경우에 그 거래행위를 무효로 하는 점에서 비판을 받아 왔으나, 선의·무중과실의 입장으로 변경하였다. ⒞ 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결).

ⓑ 신주발행과 사채발행 신주발행과 사채발행은 이사회 결의에 흠결이 있더라도 언제나 유효하다고 본다. 신주발행이나 사채발행과 같은 집단적 행위의 효력은 제3자의 선의·악의에 따라 개별적으로 달라져서는 안 되고 모든 이해관계자에 대하여 획일적으로 확정되어야 하기 때문이다. 판례도 “이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 그 결의에 하자가 있더라도 대표이사가 그 권한에 기하여 한 신주발행은 유효하다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060 판결).”라고 판시하였다. 신주발행과 사채발행은 회사의 이익보다 거래의 안전을 우선적으로 고려한다고 이해하면 된다.

ⓒ 이사회결의 없이 한 준비금의 자본금 전입은 당연히 무효이다. 신주발행무효의 소로 다툴 필요도 없다. 무상증자는 주주를 새로 모집하는 것이 아니라 기존의 주주에게 배정하는 것이므로 거래의 안전을 고려할 필요가 적기 때문이다.