80.3.

대표소송의 당사자

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1) 원고

① 주주의 판단기준

대표소송을 제기할 수 있는 주주인지는 일반원칙에 따라 판단한다. 판례는 “甲이 주식을 인수하면서 타인 乙의 승낙을 얻어 乙의 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우 명의차용인인 甲이 주주가 되고, 이 경우 상법 제403조 제1항의 대표소송을 제기할 수 있는 주주에 해당하는 자도 역시 명의차용인인 甲이다(대법원 2011 .5. 26. 선고 2010다22552 판결).”라고 하였다.

② 주주의 판단시점

대표소송의 원고는 제소 당시에 주주의 지위에 있으면 되고, 이사의 책임원인이 발생할 당시에는 주주의 지위에 있지 않았어도 문제되지 아니한다.

③ 소수주주권

ⓐ 발행주식총수의 100분의 1 이상의 주식을 가진 주주, 즉 소수주주에 한해 소를 제기할 수 있다. 소수주주권으로 규정한 이유는 남소를 방지하기 위함이다. 100분의 1의 주식에는 의결권 없는 주식도 포함된다. 주주가 제소 당시 소수주주의 요건을 갖추었다면 제소 후 보유 주식이 100분의 1 미만으로 감소하였어도 제소의 효력에는 영향이 없다. 그러나 원고가 주식을 전혀 보유하지 아니하게 된 경우에는 원고적격을 상실하므로(제403조 제5항) 법원은 해당 원고의 소를 각하해야 한다. ⓑ 상장회사의 경우에는 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1만분의 1 이상에 해당하는 주식을 보유한 자가 대표소송을 제기할 수 있다(제542조의6 제6항).

④ 다중대표소송

자회사의 이사의 임무해태로 자회사에 손해가 발생한 경우 모회사의 주주가 자회사의 이사를 상대로 대표소송을 제기할 수 있는가? 판례는 이를 부정하였으나, 2020년 상법개정을 통해 다중대표소송이 도입되었다(제406조의2). 해당 조문은 다음과 같다.

상법 제406조의2(다중대표소송) ① 모회사 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 자회사에 대하여 자회사 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.

② 제1항의 주주는 자회사가 제1항의 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 즉시 자회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.

③ 제1항 및 제2항의 소에 관하여는 제176조 제3항ㆍ제4항, 제403조 제2항, 같은 조 제4항부터 제6항까지 및 제404조부터 제406조까지의 규정을 준용한다.

④ 제1항의 청구를 한 후 모회사가 보유한 자회사의 주식이 자회사 발행주식총수의 100분의 50 이하로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제1항 및 제2항에 따른 제소의 효력에는 영향이 없다.

⑤ 제1항 및 제2항의 소는 자회사의 본점소재지의 지방법원의 관할에 전속한다.

⑤ 다른 주주의 소송참가

주주대표소송 도중 판결의 효력을 받는 다른 주주가 참가한 경우 그 관계는 유사필수적 동동소송이다. 주주들 사이에 공동소송이 법률상 강제되지는 않으나 판결의 합일확정은 필요하기 때문이다.

2) 피고

회사에 대해 책임이 있는 이사 또는 이사이었던 자이다. 이사가 퇴임하여도 재임 중에 발생한 책임에 대하여는 대표소송이 가능하므로 이사이었던 자도 포함된다.