80.2.

대표소송의 요건

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1) 이사의 책임의 범위

대표소송은 이사의 회사에 대한 책임을 추궁하는 소송인데, 대표소송에 의해 추궁할 수 있는 이사의 책임의 범위에 대하여 견해의 대립이 있다.

① 학설

ⓐ 소수설은 이사의 지위에서 발생한 책임, 즉 제399조의 이사의 회사에 대한 손해배상책임과 제428조의 신주발행 시 이사의 인수담보책임만 대표소송으로 추궁할 수 있다고 한다. ⓑ 반면 통설은 이 뿐만 아니라 이사가 회사에 대하여 부담하는 모든 채무를 대표소송에 의해 추궁할 수 있다고 한다. 인적 관계로 인해 소송이 이루어지지 못할 수 있는 사정은 다른 채무의 경우도 마찬가지이기 때문이라고 한다.

② 통설에 의할 때 이사 책임의 범위

제399조와 제428조의 책임뿐만 아니라 이사의 회사에 대한 대여금채무, 이사가 상속 또는 채무인수에 의하여 승계취득한 채무 등과 같이 이사가 제3자로서 회사에 대하여 부담하는 채무도 모두 대표소송으로 그 이행을 구할 수 있다. 그리고 이사가 취임하기 전에 이미 회사에 대하여 부담하던 채무도 대표소송의 대상이 되며, 일단 발생한 책임은 이사가 퇴임하더라도 대표소송에 의해 추궁할 수 있다.

2) 주주의 소제기 청구 및 회사의 해태

① 회사에 대한 소제기의 청구

소수주주는 대표소송을 제기하기 전에 먼저 이유를 기재한 서면으로 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하여야 한다(제403조 제1항, 제2항). 상법 제403조 제2항에 따른 서면에 기재되어야 하는 이유에 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 하고, 서면에 책임추궁 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않거나 책임발생 원인사실이 다소 개략적으로 기재되어 있더라도, 회사가 서면에 기재된 내용, 회사 보유 자료 등을 종합하여 이를 구체적으로 특정할 수 있는 경우, 그 서면은 상법 제403조 제2항에서 정한 요건을 충족하였다고 보아야 한다(대법원 2021. 7 .15. 선고 2018다298744 판결). 그리고 주주가 대표소송에서 주장한 이사의 손해배상책임이 상법 제403조 제2항에 따른 서면에 적시된 것과 차이가 있으나 위 서면의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 것인 경우, 그 대표소송이 적법하고 주주가 대표소송 계속 중에 위와 같은 청구를 추가할 수 있다(대법원 2021. 7. 15. 선고 2018다298744 판결). 이사에 대한 책임 추궁은 원래 회사의 권리이기 때문이다. 이사를 상대로 하는 소송에서는 감사(감사위원회를 두는 경우에는 감사위원회. 제415조의2 제7항. 이하 같음)가 회사를 대표하므로 이 청구는 감사에게 하여야 한다. 이 청구는 대표소송의 요건이므로 주주가 이 청구를 하지 않고 바로 대표소송을 제기하면 법원은 소를 각하해야 한다.

② 회사의 해태

감사가 이 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 소수주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다(제403조 제3항).

③ 회복할 수 없는 손해 발생의 염려가 있는 경우

30일을 기다리면 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 소수주주는 즉시 소를 제기할 수 있다(제403조 제4항). 이사가 재산을 은닉하려 하거나 채권의 시효가 곧 완성하는 경우가 이에 해당한다. 이런 염려가 있으면, 회사에 소제기의 청구를 한 경우 30일을 기다리지 않고 즉시 소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 아예 회사에 대한 소제기의 청구를 하지 않고 즉시 소를 제기할 수도 있다.