14.1.

대리상의 의의, 기능, 구별개념

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1. 대리상의 의의

대리상이란 일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 상시 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 자이다(상법 제87조). 본인의 거래와 관련된 법률행위를 대리하는 대리상을 「체약대리상」이라 하고, 사실행위의 일종인 중개만을 하는 대리상을 「중개대리상」이라 한다. 대리상은 본인과 계약을 체결함으로써 성립하는데 그 계약의 성질은 위임이다(민법 제680조).

(1) 영업의 보조성

대리상은 다른 상인의 영업을 보조하는 자이다. 따라서 대리상의 본인은 반드시 상인이어야 한다.

(2) 본인의 특정·계속

① 대리상의 본인인 상인은 「특정」되어야 한다. 특정되기만 하면 1인뿐만 아니라 수인을 위해서도 대리상이 될 수 있다. ② 대리상은 본인인 상인과 「계속적 관계」에서 대리 또는 중개를 해야 한다.

(3) 대리·중개하는 거래

대리상이 대리․중개하는 거래는 본인의 「영업부류」에 속하는 행위, 즉 「영업적 상행위」여야 한다. 다른 상인의 보조적 상행위를 대리·중개하는 자는 대리상이 아니다. 예컨대, 甲이 무역업을 하는 乙의 금융거래를 일상적으로 대리해 주어도 甲은 대리상이 아니다.

(4) 상인성

대리상은 본인의 상업사용인이 아니라 본인과 독립한 상인이다. 그리고 대리상의 영업은 거래의 대리 또는 중개를 하는 행위 그 자체가 아니라 그러한 대리 또는 중개의 인수, 즉 특정 상인과 그를 위해 대리 또는 중개를 하기로 계약을 하는 것이다. 정작 거래의 대리 또는 중개 행위는 그 계약의 이행에 지나지 않으며 대리상의 보조적 상행위가 된다.

2. 대리상의 기능

상인이 영업활동을 지역적으로 확장하는 방법은 여러 가지가 있다. 우선 대상지역에 지점을 개설하고 상업사용인을 두는 방법을 생각할 수 있다. 그러나 이는 관리․유지에 상당한 고정비용이 소요되고 시장개척에 따른 시행착오와 위험부담을 감수해야 한다. 이에 반해 특정 지역의 시장 사정에 밝은 자를 대리상으로 하면 그의 조직기반을 계속적으로 이용하면서도 보수는 영업실적에 따른 수수료만 지급하면 되므로 시장개척비용을 절약할 수 있다.

3. 대리상과 특약점의 구별

특정의 제조자나 공급자로부터 제품을 구매하여 이를 자신의 명의와 계산으로 판매하는 영업을 하는 자를 특약점이라고 한다. 특약점은 특정 상인으로부터 물품을 공급받기 때문에 대리상과 비슷해 보이지만 대리상이 아니라 매매업자이다. 대리상은 판매수수료를 수익으로 얻지만 특약점은 판매차익을 수익으로 얻는다는 점이 핵심적인 차이이다.

4. 대리상과 다른 보조상의 구별

상법이 규정하는 보조상에는 대리상·중개인·위탁매매인·운송주선인이 있다. 이 중 운송주선인은 주선업을 한다는 점에서 기본적으로 위탁매매인과 같다. 대리상·중개인·위탁매매인 간의 차이는 다음과 같다.

1) 다른 상인을 보조하는 방법이 다르다. 대리상은 「대리 또는 중개」에 의해, 중개인은 「중개」에 의해, 위탁매매인은 「자기 명의로 매매」함으로써 영업활동을 보조한다.

2) 거래를 「중개」한다는 점은 같으나, 중개대리상은 「일정한 상인」을 위해 「계속적」으로 중개하나, 중개인은 「불특정·다수인」을 위해 중개한다는 차이가 있다.

3) 대리상의 본인은 반드시 상인이어야 하나, 중개인의 본인들은 그 중 일방만 상인이면 되고, 위탁매매인의 위탁자 또는 매매상대방은 상인이 아니어도 상관없다.

4) 대리상은 본인인 상인과 계속적 관계에 있으므로 경업피지의무를 부담하나, 중개인과 위탁매매인은 본인 또는 위탁자와 계속적 관계가 없어 경업피지의무를 부담하지 않는다.