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기한후 배서 (만기후 배서)

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(1) 의의

기한후배서는 법이 예정하고 있는 어음․수표의 유통기간 이후에 이루어진 배서이다. 정확한 개념은 어음과 수표에서 약간 다르다. 유통기간이 다르기 때문이다.

1) 어음의 경우

① 개념

어음에서 기한후배서란 지급거절증서 작성 후 또는 지급거절증서 작성기간 경과 후에 이루어진 배서를 말한다(어음법 제20조 제1항). 확정일출급․발행일자 후 정기출급․일람 후 정기출급의 어음은 「지급을 할 날 또는 그날 이후의 2거래일」 내에(어음법 제38조 제1항), 일람출급어음은 원칙적으로 「발행일로부터 1년」 내에(어음법 제34조 제1항) 각각 지급을 위한 제시를 하여야 하고, 지급이 거절되면 그 각 기간 내에 거절증서를 작성하여야 한다(어음법 제44조 제3항). 이 기간이 지급거절증서 작성기간이다. 지급거절증서 작성기간 내에 거절증서를 작성하지 아니하면 상환청구권을 상실한다(어음법 제53조 제1항 2호).

② 만기후배서와의 구별

만기후배서란 어음의 만기 이후이지만 아직 지급거절증서가 작성되지 않았고 거절증서 작성기간도 경과하지 않은 상태에서 행해진 배서를 말한다. 만기후배서는 아직 어음의 유통기간이 종료하지 않은 상태에서의 배서이므로 기한후배서가 아니며 일반배서와 똑같은 효력이 있다(어음법 제20조 제1항).

2) 수표의 경우

수표에서 기한후배서란 지급거절증서나 이와 같은 효력이 있는 선언의 작성 후 또는 지급제시기간 경과 후의 배서를 말한다(수표법 제24조 제1항). 여기서 「이와 같은 효력이 있는 선언」이란 “지급인 또는 어음교환소의 거절선언”을 뜻한다(수표법 제39조 2호, 3호).

3) 유통성 보호를 위한 규정의 적용 배제

기한후배서에는 지명채권양도의 효력만이 있다(어음법 제20조 제1항, 수표법 제24조 제1항). 기한후배서에 의해 양도되는 어음․수표는 그 문면에 지급이 거절되었거나 상환청구권이 상실된 사실이 분명히 드러나 있다. 따라서 이를 취득하는 자는 지급의 불확실성을 알고 어음․수표를 취득하는 것이다. 이러한 자에게까지 어음법․수표법의 유통성 보호장치를 적용할 이유는 없으므로, 어음법․수표법은 기한후배서에 대하여 지명채권양도의 효력만 인정한 것이다.

(2) 기한후배서인지의 판단

기한후배서인지는 어음․수표가 정상적으로 유통될 수 없다는 사실이 문면상에 명백히 드러나 있는지를 가지고 판단한다.

1) 지급거절증서가 작성되지 않은 경우

지급이 거절되었더라도 지급거절증서가 작성되지 않았고 지급제시기간이 경과하기 전에 행해진 배서는 기한후배서가 아니다. 어음․수표의 문면에 지급거절의 사실이 드러나지 않아 어음․수표취득자가 그 사실을 알 수 없기 때문이다.

2) 무비용상환어음․수표

지급거절증서의 작성이 면제된 경우에 지급은 거절되었으나 아직 지급거절증서 작성기간은 경과하기 전에 배서를 하였다면 그 배서는 기한후배서인가? 이에 대해서는 견해의 대립이 있다. 지급거절증서의 작성이 면제된 경우에는 지급거절만으로 바로 상환청구가 가능하므로 기한후배서라는 견해도 있으나, 기한후배서가 아니라고 봐야 한다. 기한후배서의 피배서인을 보호하지 않는 이유는 피배서인이 유통성을 상실한 어음․수표임이 문면상 분명한 어음․수표를 취득하였기 때문인데, 무비용상환어음․수표는 지급거절증서가 작성되지 않으므로 지급거절의 사실이 문면상 드러나지 않아 피배서인이 그 사실을 알지 못하고 어음․수표를 취득하였을 것이기 때문이다.

3) 문면상 지급거절이 확실한 경우

지급거절증서의 작성 등 어음법․수표법이 예정한 방식에 의한 것은 아니나 지급거절의 사실이 어음․수표면상 명백한 경우, 그 어음․수표에 한 배서는 기한후배서인가? 예컨대, 어음교환소나 지급은행이 제시 받은 어음에 지급거절이라는 스탬프를 찍은 경우가 이에 해당한다.

이에 대해 학설은 지급거절 사실이 문면상 명백하게 드러나 있으므로 기한후배서로 취급해야 한다는 견해가 다수설이나, 판례는 “지급거절의 사실이 어음면에 명백하게 되어 있다 하더라도 이를 가지고 적법한 지급거절증서가 작성되었다고는 할 수 없으므로, 그러한 어음에 한 배서는 기한후배서가 아니다(대판 2000.1.28. 99다44250).”라고 판시하였다.

4) 환어음의 인수거절

인수거절증서가 작성된 환어음에 한 배서는 기한후배서인가? 비록 법문에는 「‘지급’거절증서가 작성된 후에 한 배서」 또는 「‘지급’거절증서 작성기간이 지난 후에 한 배서」를 기한후배서라고 하고 있으나, 인수거절된 어음은 바로 상환청구가 가능하고 정상적인 유통이 불가능하다는 점에서 지급거절된 어음과 차이가 없으므로, 그 어음에 한 배서는 기한후배서라고 해야 한다. 기한후배서가 되기 위해서는 인수거절 사실이 문면상 분명히 드러나야 하므로 인수거절증서가 반드시 작성되어야 함은 물론이다.

5) 백지어음․수표의 기한 후 보충

백지어음․수표에 한 배서가 기한후배서인지 여부는 백지보충시가 아니라 배서행위시를 기준으로 판단한다. 따라서 기한 전에 배서에 의해 백지어음․수표를 취득하였다면 기한 후에 백지를 보충하더라도 그 배서가 기한후배서가 되지는 않는다.

6) 배서일자의 입증

기한후배서인지 일반배서인지는 배서의 시기에 의해 결정되는데, 배서의 시기는 어음․수표상 기재된 배서일자가 아니라 실제 배서를 한 일자를 기준으로 정한다(대판 1964.5.26. 63다967).

배서일자가 기재되어 있는 경우에는 일응 그 날짜에 배서한 것으로 추정하고, 배서일자의 기재가 없는 경우에는 거절증서 작성기간 경과 전에 배서한 것으로 추정한다(어음법 제20조 제2항, 수표법 제24조 제2항). 따라서 어떤 배서가 기한후배서라는 사실은, 어음․수표의 문면상에 기재된 배서일자가 지급거절증서 작성 후 또는 지급거절증서 작성기간 경과 후인 경우를 제외하고는, 이를 주장하는 채무자가 입증하여야 한다.

(3) 방식

기한후배서는 지명채권양도의 효력이 있을 뿐이지 지명채권양도의 방식을 따라야 하는 것은 아니다. 따라서 양도인의 통지 또는 채무자의 승낙 등 대항요건을 갖출 필요는 없다(대판 2012.3.29. 2010다106290).

(4) 효력

기한후배서는 지명채권양도의 효력만을 가진다(어음법 제20조 제1항 단서, 수표법 제24조 제1항).

1) 권리이전적 효력

기한후배서도 배서이므로 권리이전적 효력이 있다. 지명채권 양도의 효력에 따라 피배서인은 배서인이 배서 당시 가지고 있던 권리를 취득한다. 즉 주채무자에 대한 지급청구권을 취득하고, 배서인이 거절증서를 작성하여 이미 상환청구권을 가지고 있었다면 배서인의 전자에 대한 상환청구권도 취득할 수 있다.

2) 인적항변 절단의 배제

기한후배서에 의하여 인적항변은 절단되지 않는다. 따라서 채무자는 배서인에 대한 인적항변으로써 피배서인에게 대항할 수 있다. 다만 절단되지 않는 인적항변은 어음법 제17조, 수표법 제22조가 적용되는 인적항변에 국한된다. 그 외의 인적항변, 즉 교부흠결의 항변, 의사표시 하자의 항변, 백지어음․수표 부당보충의 항변, 이사의 자기거래 금지의무 위반 또는 자기계약․쌍방대리 금지의무 위반의 항변 등은 기한후배서에 의해서도 절단된다. 이와 같은 항변은 민법․상법 등이 독자적으로 선의의 제3자를 보호함에 따라 인정된 것들이기 때문이다.

채무자가 피배서인에게 대항할 수 있는 배서인에 대한 인적항변은 기한후배서 당시에 이미 발생해 있는 인적항변사유에 국한된다. 기한후배서 이후에 비로소 발생한 배서인에 대한 인적항변사유를 가지고 피배서인에게 대항할 수는 없다. 예컨대, 발행인이 기한후배서 이전에 배서인에게 어음금을 지급한 사실을 가지고는 피배서인에게 대항할 수 있으나, 기한후배서 이후에 배서인에게 어음금을 지급한 사실을 가지고는 피배서인에게 대항할 수 없다(대판 1982.4.13. 81다카353). 또 발행인이 기한후배서 이후 취득한 배서인에 대한 채권을 가지고 피배서인에 대하여 상계할 수도 없다(대판 1994.1.25. 93다50545).

3) 자격수여적 효력과 선의취득

기한후배서에도 자격수여적 효력이 있다는 것이 통설․판례이다(대판 1961.7.27. 4293민상735). 그 결과 배서가 연속되어 있으면 기한후배서의 피배서인도 적법한 소지인으로 추정되고(권리추정력 인정), 이러한 자에게 선의로 지급한 채무자는 면책된다(면책적 효력 인정). 그러나 기한후배서의 피배서인이 어음․수표상의 권리를 선의취득할 수는 없다(선의취득 부인). 기한후배서는 유통을 보호할 필요가 없기 때문이다.

4) 담보적 효력

기한후배서에 담보적 효력은 인정되지 않는다. 따라서 기한후배서인은 피배서인에게 담보책임을 지지 않는다. 그렇다면 기한후배서인의 전자들은 기한후배서의 피배서인에게 담보책임을 지는가? 다시 말해 피배서인은 배서인의 전자에게 상환청구를 할 수 있는가? 기한후배서인이 기한후배서 전에 이미 상환청구권을 가지고 있었다면 피배서인은 기한후배서에 의해 이를 양도받아 전자에게 상환청구를 할 수 있다. 다만 기한후배서에는 지명채권양도의 효력밖에 없으므로, 이때 전자는 배서인에 대한 항변으로 피배서인에게 대항할 수 있다. 배서인이 상환청구권을 보전하지 못한 경우에는 피배서인이 배서인의 전자에게 상환청구를 할 수 없음을 물론이다.

예를 들어 보자. 甲이 乙에게 발행한 약속어음을 乙이 A에게 원인관계 없이 신용을 제공하기 위해 배서 양도하였다. 즉 이 어음은 융통어음이다. A는 만기에 甲에게 지급제시를 하였고, 甲이 지급을 거절하자 지급거절증서를 작성하였다. 이후 A는 이 어음을 B에게 매매대금 지급을 위하여 배서하였다. 이때 B는 乙에게 상환청구를 할 수 있는가? A의 배서는 지급거절증서 작성 후에 이루어졌으므로 기한후배서이다. 그런데 A는 B에 대한 배서 당시 이미 乙에 대한 상환청구권을 가지고 있었고, B는 기한후배서에 의해 이를 A로부터 승계하였으므로 이를 가지고 乙에게 상환청구를 할 수 있다. 이때 B의 상환청구에 대하여 乙이 융통어음의 항변을 할 수는 있는가? 할 수 없다. 융통어음의 항변은 그 직접상대방에게만 가능하고 그 이후의 자에게는 그 자의 선의․악의와 상관 없이 대항할 수 없기 때문이다. 즉 乙은 A에 대한 융통어음의 항변으로 B에게 대항할 수 없다. 결국 乙은 B에게 상환의무를 이행해야 한다.