125.2.

합병대가와 관련된 법적 쟁점

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

가. 교부금합병의 허용​

교부금합병이란 합병대가의 전부 또는 일부를 금전이나 그 밖의 재산을 제공하는 방법으로 이루어지는 합병을 말한다(제523조 제4호). 종래 상법은 예외적인 경우를 제외하고는 교부금합병이 허용되지 않는 것으로 보고 있었느나, 2011년 개정 상법은 교부금 합병을 허용하지 않을 정책적 근거가 부족하다는 비판을 수용하여 명문으로 교부금합병을 인정하였다.​

교부금합병이 이루어질 경우 존속회사의 지배구조는 합병 전과 비교하여 크게 변화하지 않을 것이다. 따라서 존속회사의 지배주주는 합병 후에도 지배권을 계속 유지하고자 하는 목적으로 교부금합병을 추진할 수 있다. 그러나, 소멸회사의 일부 주주에게만 합병신주를 교부하고 나머지 주주에게는 현금(합병교부금)을 교부하는 방법으로 소멸회사의 소수주주를 차별적으로 축출할 수 있다는 문제점이 존재한다.

나. 자기주식의 처리

1) 소멸회사가 보유하던 자기주식

소멸회사가 보유하던 자기주식은 합병에 의하여 당연히 소멸한다.​     

2) 존속회사가 보유하던 소멸회사의 주식(포합주식)

 존속회사가 소멸회사의 주식을 보유하고 있는 경우, 존속회사가 스스로에게 합병신주를 발행할 수 있는지와 관련하여 학설이 대립한다.​

긍정설은 상법 제341조의2 제1호는 합병으로 인한 자기주식의 취득을 허용하고 있다는 점, 포합주식에 대하여 발행되는 합병신주는 존속회사가 보유하고 있던 자산이 합병으로 인하여 다른 종류의 자산으로 변한 것이라고 보아야 한다는 점을 근거로 한다. 반면 부정설은 상법 341조의2 제1호는 소멸회사가 존속회사의 주식을 보유하고 있는 경우 존속회사가 그 주식을 포괄승계할 수 있다는 취지일 뿐, 존속회사가 소멸회사의 주식을 보유하고 있는 경우 존속회사가 스스로에 대하여 합병신주를 발행할 수 있는 경우까지 포함하는 것은 아니라고 주장한다.​

 이에 대하여 판례는 존속회사가 보유하던 소멸회사의 주식에 대하여 반드시 신주를 배정하여야 한다고 볼 수 없다"라고 하여 긍정설의 입장을 취하는 것으로 보인다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다69355 판결).​

3) 소멸회사가 보유하던 존속회사의 주식

소멸회사가 보유하던 존속회사의 주식은 존속회사가 합병에 의하여 승계하는바, 이는 상법 제341조의2 제1호 소정의 자기주식에 해당한다. 따라서 존속회사는 이를 계속 보유할 수 있다.

다. 삼각합병

흡수합병을 하게 될 경우 존속회사는 양수한 사업의 위험을 그대로 부담해야 한다는 위험성이 존재한다. 만일 자회사를 설립하여(혹은 이미 가지고 있는 자회사를 이용하여) 자회사와 소멸회사를 흡수합병하도록 함으로써 소멸회사를 자회사의 형태의 합병이 가능하다면, 존속회사로서는 소멸회사의 사업을 양수하는 효과를 가지면서도 소멸회사 사업의 위험성에 대하여는 유한책임(주주로서의 책임)만을 가질 수 있는 이점이 존재한다. 이와 같이 회사가 소멸회사를 직접 흡수합병하지 않고 자회사를 이용하여 흡수합병함으로써 자회사의 형태로 소멸회사를 소유하는 형태의 합병을 삼각합병이라고 한다.​

합병으로 소멸회사의 주주에게 반드시 존속회사의 주식만을 교부하도록 하던 구 상법상으로는 소멸회사의 주주에게 합병대가로 모회사의 주식을 교부할 수 없었다(구 상법 법률 제10600호, 2011. 4. 14. 일부개정되기 저의 것 제523조 제4호). 그러나 현행 상법은 이를 개정하여 합병대가로 기타의 재산을 교부할 수 있게 하였으므로 (제523조 제4호), 합병대가로 모회사의 주식을 교부하는 방법으로 인하여 삼각합병이 가능하게 되었다.​

라. 흡수합병 당사자의 전부 또는 일방이 상장회사인 경우, 존속회사의 증가할 자본액이 소멸회사의 순자산가액의 범위 내로 제한되는지 여부​

판례는, 자본시장법 시행령 제176조의5 소정의 합병가액 산정기준에 의하면 소멸회사가 상장회사든 비사앙회사든 어느 경우나 존속회사가 발행할 합병신주의 액면총액이 소멸회사의 순자산가액을 초과할 수 있게 되므로, 자본시장법 및 그 시행령이 적용되는 흡수합병의 경우에는 존속회사의 증가할 자본액이 반드시 소멸회사의 순자산가액의 범위 내로 제한된다고 할 수 없다고 판시하였다(대법원 2008. 1. 10. 선고 2007다64136 판결).