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근로기준법이 적용되는 경우 (근로기준법의 적용 사업장)

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1. 근로기준법이 전면적으로 적용되는 경우

근기법 제11조 제1항에 따르면 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 도는 사업장에 대하여 근로기준법의 모든 규정이 전면 적용이 된다.

(1) 상시 5명 이상의 근로자를 사용할 것

가. 상시 사용하는 근로자

근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제11조 제1항 소정의 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다.”고 판시하였다(대법원 2000.3.14. 선고 99도1243 판결, 대법원 1995.3.14. 선고 93다42238 판결).

그러나, 여기서 ‘상시’란 ‘항상’이라는 의미가 아니라 일상적이라는 의미이다. 따라서 2008년 근기법 개정 이전에는 사회통념에 의하여 객관적으로 판단되어야 할 것으로, 근로자수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다고 보았다.

그러나 이러한 기준은 불명확하므로 2008년 근기법 개정에 의하여 ‘상시’의 판단을 시행령에 의해 명확히 하도록 하였다. 이에 의하면, 근로기준법이 적용될 사유가 발생하기 1개월 동안 사용한 근로자의 총인원(연인원 延人員)을 그 기간 동안의 가동 일수로 나누어 산정한다. 이 경우 정규직 근로자 뿐만 아니라 기간제․단시간 근로자도 모두 포함되며, 친족 외에 1명이라도 친족 아닌 자가 있을 경우 동거하는 친족인 근로자도 포함된다. 다만 당해 사업장에 직접 고용되지 않은 파견근로자는 제외된다.

나. 상시근로자의 산정

“상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

즉, 주중(월요일에서 금요일까지, 한 달을 4주로 가정했을 때) 5이 주중에 2명이 토요일에 근무하는 사업장이라면 연인원은 112명(5 × 20일 + 3명 × 4일), 가동일수는 24일로 상시근로자의 수는 4.66명으로 실제 8명을 고용하고 있지만, 상시근로자 기준으로는 4.66명이 산출된다.

그러나, 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업 도는 사업장으로 보는 경우이므로(근기법 시행형 제7조의2 제2항 1호), 위 사업장은 법적용 사업장으로 봐야 한다.

(2) 모든 사업 또는 사업장

모든 사업 또는 사업장에 적용된다는 것은 사업의 종류, 영리추구 여부 등을 묻지 않고 예외 없이 근로기준법이 적용된다는 것을 의미한다. 따라서 일시적인 사업, 종교사업, 비영리법인사업이나 정부투자기관 등도 모두 근로기준법의 적용대상이 된다.

2. 근로기준법이 적용되지 않는 경우

(1) 동거친족만 사용

민법 제777조의 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척 배우자를 친족이라 하고, 일상생활을 공동으로 하고 있어야 동거로 인정이 된다. 이 경우에는 사용종속관계를 인정하기 어렵다는 점에서 근기법이 적용되지 않는다. 다만 1인이라도 친족이 아니거나 1인이라도 동거하지 않을 경우에는 근기법이 적용될 수 있다. 즉, 동거친족 이외에 근로자가 1명이라도 잇으면 동거친족만을 사용하는 사업 도는 사업장이 아니므로, 동기친족을 상시근로자수에 포함하여 5인 이상 여부를 판단해야 한다.

(2) 가사사용인

가사사용인은 가정부, 파출부, 가정교수, 유모 등 가사에 종사하는 사람으로 근기법 제11조 1항 단서에서는 가사사용인을 근기법에서 제외하고 있는데, 이는 전적으로 사업주의 가사에 종사하는 자로서 근로제공이 주로 사생활과 밀접한 관련이 있다는 점에서 국가개입이 적절치 않으므로 근기법을 적용하지 않는다.

가사사용인 여부는 근로장소, 종류 및 다른 업무와 겸하는 경우 본래 의무가 어디에 속하는지에 따라 판단하는데, 계약당사자나 명칭은 판단에 문제되지 않는다. 다만, 가사근로자법상 가사근로자란 가사서비스 제공기관에 고용된 근로자로, 근기법 제11조의 가사사용인으로 보지 않는다(가사근로자법 제6조 제1항).

3.  근로기준법이 일부 적용되는 경우

근로기준법 제11조 제2항에 따라, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 근기법의 일부 규정만 적용된다. 이 근기법 제11조 제2항의 위헌성에 대해서는 헌법재판소는 헌법에 위반되지 않는다고 하였다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 98헌마310 결정).

4인 이하 사업장 주요 적용 규정은 다음과 같다.

- 균등처우의 원칙, 강제근로의 금지, 폭행금지, 중간착취의 배제, 위약예정 금지 등 근로기준법의 원칙들

- 사용자의 근로조건 명시 의무(제17조) : 임금, 근로시간 등을 명시하고 서면으로 근로자에게 교부해야 함.

- 업무상 부상․질병의 요양기간 및 산전후 휴직기간 해고 금지(제23조 제2항)

- 해고예고(제26조) : 해고하기 30일 전에 미리 예고해야 함.

- 휴게시간(제54조) 및 주휴일(제55조 제1항) : 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 하며, 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 함

- 산전후 휴가(제74조) : 출산전후로 90일의 휴가 부여(그 중 60일은 유급)

- 재해보상(제78조~제92조)

- 그 외에 퇴직금에 대해서는 근로자퇴직급여보장법에 의하여 2010년 12월 1일부터 적용되었으나, 대부분의 중요한 규정들은 적용되지 않는다.