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근로기준법상의 근로자의 범위

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1.  근로기준법 제2조 제1항 제1호

근로기준법상 근로자는 ① 직업의 종류와 관계없이 ② 임금을 목적으로 ③ 사업이나 사업장에 ④ 근로를 제공하는 자(근로기준법 제2조 제1항 제1호)로, 근로기준법상 근로자 개념은 근로자퇴직급여보장법, 최저임금법, 임금채권보장법, 산업안전보건법, 산업재해보상보험법, 근로자 참여 및 협력증진에 관한 법률 등에 준용된다.

(1) 직업의 종류에 관계없이

근기법상 근로자는 종사하는 직업의 종류와 상관없이 성립된다. 따라서 임금을 목적으로 타인의 지휘명령 하에 근로를 제공하는 자는 정신노동이든 육체노동이든 불문하고 직종, 직급에 관계없이 근기법상 근로자에 해당된다. 또 일반 외국인은 물론 불법체류외국인도 내국인과 마찬가지로 근로기준법상의 근로자에 해당한다.

(2) 사업 또는 사업장에

가. 의의

근로기준법상의 근로자는 사업 또는 사업장에서 근로를 제공하여야 한다. 사업은 유기적 조직에서 계속, 반복의사로 행해지는 활동으로서 이 사업이 행해지는 장소가 사업장이고, 사업의 일부분으로서 업무․노무관리․회계를 독자적으로 수행하는 것 또는 독자성은 없지만 장소적으로 분리되어 있는 것을 말한다.

나. 인정 범위

(가) 계속성

사업에 해당하기 위해서는 계속적으로 행해져야 한다. 1회적 또는 일시적인 경우에는 사업에 해당하지 않지만, 계속의사가 있는 경우에는 사업에 해당한다. 또한 또 여기서 사업 또는 사업장이란 장소적인 개념이 아니라 조직으로서의 사업체라는 의미이므로, 재택근무자라고 해도 어느 사업체에 속해 있는 경우 근로자가 될 수 있다.

[판례] 근로기준법의 적용대상사업인지의 여부는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는지에 달려 있으므로 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업이라면 그 사업이 1회적이거나, 그 사업기간이 일시적이라 하여 근로기준법의 적용대상이 아니라 할 수 없다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다21979).

(나) 영리성

여기서 사업은 원칙적으로 영리 또는 비영리를 불문하는 개념이므로 비영리 기업 또는 공익기업이라고 해도 무방하며, 법령상의 허가를 받지 않았거나 금지된 경우도 포함한다. 물론 국가 또는 지방자치단체가 행하는 사업도 근기법에서 말하는 사업에 해당한다. 다만, 종교업무만을 행하는 경우에는 근로자성을 인정할 수 없으므로 근기법이 적용되지 않는다.

[판례] 근로기준법의 적용범위를 규정한 근로기준법 제10조 소정의 사업 또는 사업장이나 근로자를 정의한 같은 법 제14조 소정의 직업은 그 종류를 한정하고 있지 아니하므로 종교사업도 위 각 조문의 사업이나 사업장 또는 직업에 해당된다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91누8098 판결).

(다) 적법성

사업의 범위에는 법령상의 허가를 받지 않았거나 금지된 경우도 포함하기 때문에, 사업의 적법여부는 근기법 적용에 영향을 미치지 아니한다. 그러나, 형사상 범죄에 해당하는 경우에는 법의 보호대상이 될 수 없기 때문에 근기법상 사업에 해당되지 아니한다.

(3) 임금을 목적으로

근로자는 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자로서, 여기에서 ‘임금’이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제5호). 다만, 현재 임금을 지급받지 않더라도 근로계약관계를 유지하는 무급휴직자, 파업참가근로자, 노조전임자에게는 근기법이 적용된다.

(4) 근로를 제공

"근로"란 정신노동과 육체노동을 말한다(근기법 제2조 제1항 3호). 다만 독립적 노동은 포함되지 않으며 종속적 노동만을 의미한다고 해석된다. 따라서 이른바 사용종속관계에 있을 것이 요구된다. 따라서 예컨대 개업 변호사처럼 타인에게 독립적으로 노무를 제공하는 자는 자영업자에 속하며 근로자라고 할 수 없다. 그러나 고용 변호사처럼 고도의 전문지식․기술을 가진 자가 작업의 수행 자체에 대해서는 구체적인 지휘감독을 받지 않고 독립하여 근로를 하는 경우라고 해도 근무체제에 편입되어 있고 근로시간․장소에 제약이 있으며 근로시간에 따른 임금을 지급받는 경우라면 근로자에 해당한다고 해석된다.

근로기준법상의 근로자는 사업 또는 사업장에서 근로를 제공하여야 하므로 사용자에게 현실적으로 고용되어 있는 취업자만이 근로자에 해당되며, 실업자 및 해고된 자는 해당되지 아니한다. 이에 반하여 노조법상의 근로자의 개념에는 사용자에게 고용되어 있는 취업자뿐 아니라 해고된 자 및 실업자가 포함된다. 근기법에서의 근로자는 근로조건의 보호대상으로서 의미를 갖는 반면, 노조법상의 근로자는 실질적인 대등한 관계의 당사자로서 노동3권의 주체라는 의미를 갖기 때문이다.

2. 사용종속관계의 존재

가. 의의

근로기준법상의 근로자 개념에 해당하기 위하여는 근로기준법 제2조 제1호에 규정된 요건 이외에도 별도로 근로자와 사용자 간에 사용종속관계가 존재하여야 한다. 즉, 당사자 간의 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 「종속적인 관계」에서 사용자에게 근로를 제공하여야 한다.

나. 판단기준

1) 종래 판례의 ‘근로자성’판단 기준 - 구체적, 개별적인 지휘․감독

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, ① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘․감독을 받는지 여부, ② 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, ③ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, ④ 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 ⑤ 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1994.12.9. 선고 94다22859 판결).

2) 판례의 근로자성 판단 기준의 변화 - 상당한 지휘․감독

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무내용을 사용자가 정하고, ② 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며, ③ 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, ④ 사용자가 근무시간과 근무장소를 정하고 근로자가 이에 구속 받는지, ⑤ 노무제공자가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑥ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑦ 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, ⑧ 보수에 관한 사항, ⑨ 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑩ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결).