1.

헌법재판의 본질과 사법소극주의 및 사법적극주의

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 헌법재판의 의의

① 협의의 헌법재판 : 위헌법률심사제

② 광의의 헌법재판 : 위헌법률심사 뿐만 아니라 명령, 규칙심사·정당해산심판·탄핵심판·권한쟁의심판·헌법소원심판·선거소송심판 등을 총칭

*헌법재판의 유형과 사건번호

① 헌가 : 위헌법률심판 

② 헌나 : 탄핵소추심판

③ 헌다 : 정당해산심판 

④ 헌라 : 권한쟁의심판

⑤ 헌마 : 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원

⑥ 헌바 : 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원

⑦ 헌사 : 각종 신청사건 

⑧ 헌아 : 각종 특별사건

2. 헌법재판의 본질

① 헌법재판의 본질에 관하여는 ㉠ 헌법재판도 헌법규범에 대한 법해석작용을 본질로 하는 것이라는 “사법작용설”(법실증주의, Kelsen), ㉡ 헌법재판은 ‘사법적 형태의 정치적 결단’인 정치분쟁으로 보는 “정치작용설”(C. Schmitt), ㉢ 헌법재판은 정치적 사건을 사법적 절차에 의하여 해결하는 것이고 사법적 절차에 준한다는 의미에서 정치적 사법작용이라고 하는 “정치적 사법작용설”, ㉣ 헌법재판은 헌법규범의 내용을 구체화하는 법정립작용이라고 하는 “입법작용설”(K. Loewenstein), ㉤ 헌법재판은 국가의 통치권 행사가 헌법정신에 따라 행해질 수 있도록 입법․행정․사법 등의 국가작용을 통제하는 기능이기 때문에 제4의 국가작용이라고 하는 “제4의 국가작용설”(Säcker, 허영), 등이 있으나, 우리나라의 다수설은 정치적 사법작용설이다.

② 다만 헌법재판소는 초기에 “ … 헌법재판은 일반법률을 해석하는 순수한 사법적 기능이라기보다 고도의 재량적 상황판단을 종종 요구하는 입법적 기능이라고 표현되기도 하는 것이다”라고 판시하여 제한적이기는 하지만 헌법재판의 입법적 기능을 인정했던 예가 있었다(헌법재판소 1992. 3. 13.자 92헌마37,39병합 결정).

3. 사법소극주의와 사법적극주의

(1) 사법소극주의(사법자제주의 : judicial passivism)

(가) 의 의

입법부와 집행부의 의사결정은 그것이 국민의 법의식이나 정서에 근본적으로 배치되거나 기존의 판례에 명백하게 위반되는 것이 아닌 한 존중되어야 하며, 사법부가 그에 관한 가치판단을 자제하는 것이 바람직하다는 사법부의 태도이다.

(나) 이론적 근거 [04행시]

① 사법부 구성의 비민주성 : 사법부는 국민에 의한 선거를 통하여 구성되는 기관도 아니고 국민에게 직접 정치적 책임을 지는 기관도 아니므로 국민의 대표기관인 의회가 제정한 법률을 무효로 한다는 것은 비민주적이다.

② 사법부의 비전문성 : 정치적․경제적 쟁점을 포함한 헌법문제에 관하여 정치나 경제분야에 전문적 지식을 갖고 있지 못한 사법부가 입법이나 행정처분을 무효화한다는 것은 적절하지 못하다.

③ 고전적 권력분립론 : 사법부가 고도의 정치성을 띤 타 국가기관의 행위에 개입함으로써 사법부의 정치화를 초래하게 되면 그 독립적 지위를 위협당할 우려가 있으므로, 사법부는 정치적 사건에 관한 판단을 자제 또는 회피하는 경향으로 나아가야 한다.

④ 합헌성 추정의 강조 : 입법부와 집행부의 행위에 대하여는 합헌성이 추정되어야 하므로 그에 관한 헌법재판은 바람직하지 않다.

(다) 비 판

① 사법소극주의는 사법부가 헌법으로부터 부여받은 사법심사권을 포기하는 것이다. ⇨ 고의의 심사회피 내지 심사거부는 그 자체가 어느 쪽의 정치적 입장을 대변하거나 기정사실화하는 것이 된다.

② 가치중립적 판결이라는 것은 허구에 불과하다.

(2) 사법적극주의(judicial activism)

(가) 의 의

선례에 지나치게 기속될 것이 아니라 헌법규범을 시대적 변화에 적응할 수 있도록 탄력적으로 해석함으로써 입법부나 집행부의 행위를 적극적으로 판단하는 것이 바람직하다고 인식하는 사법부의 태도 ⇨ 사법적극주의라도 진보적인 행정부와 입법부하에서는 사법부는 보수적이 될 수 있다. 따라서 사법적극주의 및 사법소극주의와 ‘사법의 보수성’ 또는 ‘사법의 소극성’은 논리적으로 연결되는 개념이 아니다.

(나) 이론적 근거 [04행시]

① 사법적 심사의 민주성 : 사법부의 구성은 비록 비민주적일지라도 사법적 심사는 원내다수파의 횡포를 방지하는 역할을 하므로 사법부도 민주적 성격을 띠고 있다.

② 사법부의 헌법수호자적 기능 : 정당국가적 경향으로 인한 입법부와 집행부의 밀착 및 집행권력의 강화현상은 그에 대한 견제세력으로서 뿐만 아니라 헌법의 수호자로서 사법부의 기능적 적극성을 요구하고 있다. 즉 사법부는 도덕적 원리를 객관적으로 담보하는 기능을 수행한다는 것이다.

③ 양심적 역할과 국민의사의 대변 : 사법부는 역사적으로 헌법적 질서를 유지하고 수호하기 위한 양심적 역할을 담당하여 왔으며, 오늘날에도 재판을 통해 국민의 의사를 대변하고 있다고 한다.

(3) 한 계(비판)

최고법원은 최종적 법정일 뿐 결코 초실정법적 기구가 될 수는 없는 것이라고 한 프랭크퍼터(Frankfurter)판사의 경고에서 사법적극주의의 한계를 엿볼 수 있다.