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헌법재판에서의 가처분 절차

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1. 가처분이 허용되는 심판절차

① 일반소송절차규정의 하나로 가처분을 규정하고 있는 독일연방헌법재판소법과 달리 우리 법은 정당해산심판(헌법재판소법 제57조)과 권한쟁의심판(헌법재판소법 제65조)에 대해서만 가처분에 관한 규정을 두고 있다.[03사시·12/13법행]

② 헌법재판소는 이를 예시규정으로 보면서(예시설) ㉠ 사법시험시행령 제4조 제3항 효력정지 가처분신청사건(헌법재판소 2000. 12. 8.자 2000헌사471 결정)[12법행]과 ㉡ 군행형법 시행령 제43조 제2항 효력정지 가처분신청사건(헌법재판소 2002. 4. 25.자 2002헌사129 결정) 및 ㉢ 대학교원기간임용제탈락자구제를위한특별법 제9조 제1항 효력정지 가처분신청(헌법재판소 2006. 2. 23.자 2005헌사754 결정)에서 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원절차에서도 가처분을 인용한 바 있다.[09법행·사시]

③ 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 당해 법원의 재판을 정지하는 가처분이 허용되는지가 문제되는데, 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 소원의 전제가 된 민사소송절차의 일시정지를 구하는 가처분신청을 이유가 없다고 하여 기각결정을 한 적이 있다(헌법재판소 1993. 12. 20.자 93헌사81 결정).[03사시·09법행]

2. 가처분이 허용되지 않는 경우

① 위헌법률심판의 경우에는 법원의 재판의 정지를 구하는 가처분은 허용될 수 없다.

② 탄핵소추의결을 받은 자의 직무집행을 정지하기 위한 가처분은 인정될 여지가 없다. 다만 탄핵소추의 의결을 정지시키는 가처분신청의 경우 탄핵소추의결에 의한 권한행사정지제도가 탄핵소추의결을 받은 자의 권한행사를 절대적으로 정지시키기 위한 것이라고 볼 경우에는 가처분을 인정할 여지가 없겠지만 그렇지 않을 경우에는 탄핵소추의결의 효력을 정지시키는 가처분이 인정될 여지가 있다(성낙인).

③ 검사의 불기소처분에 대한 가처분은 검사에게 기소를 명하는 결과가 되기 때문에 가처분이 성질상 허용될 수 없다(정종섭).

④ 입법부작위 헌법소원사건에서 가처분을 허용하면 헌법재판소가 스스로 법령을 잠정적으로 시행·적용한다는 것이므로 가처분의 본질을 벗어난 것이므로 허용되지 않는다(정종섭)

⑤ 현재의 법적 상태를 규율하는 가처분 뿐만 아니라 새로운 법적 상태를 형성하는 가처분도 허용되는지 문제된다. 이에 대해서는 (ⅰ) 우리의 행정소송에서는 의무이행소송을 인정하지 않고 있기 때문에 행정처분의 부작위에 대한 헌법소원에서 가처분의 형식으로 행정청에게 행정처분을 명하는 것은 허용되지 않는다는 견해(성낙인)이 있으나, (ⅱ) 헌법재판실무제요에서는 현재의 법적 상태를 규율하는 가처분 뿐만 아니라 새로운 법적 상태를 형성하는 가처분도 허용된다고 설명하고 있다. 즉 가처분을 적극행위 가처분과 소극행위 가처분으로 나누어 전자는 입학허가명령(독일 연방헌법재판소의 결정례)을 예로 들 수 있고, 후자는 효력발생 내지 행위금지의 가처분, 방해금지의 가처분, 절차정지의 가처분 등을 들 수 있다고 한다.

3. 가처분의 적법요건

A. 당사자

① 당사자능력이 있어야 함은 물론 본안인 헌법재판의 당사자적격이 있는 자만이 당사자가 될 수 있다. 다만 국무총리서리 임명행위의 효력정지 및 직무집행정지 가처분사건(헌법재판소 1998. 7. 14.자 98헌사31 결정)에서 보듯이 본안의 피청구인(대통령)과 가처분의 피신청인(자연인 김종필)이 같지 아니할 수도 있다.

② 소송이 이미 계속 중이거나 장래 계속될 본안소송의 청구인적격이 있는 자는 가처분신청을 할 수 있다. 헌법재판소는 본안절차가 헌법재판소에 계속 중인 경우에는 직권으로도 가처분을 명할 수 있다(동법 제57조, 제65조, 제40조, 행정소송법 제23조 제2항).

B. 본안심판과의 관계

① 가처분을 하기 위해서는 본안사건이 헌법재판소의 관할에 속하여야 한다. 그리고 가처분은 본안심판이 헌법재판소에 계속 중일 때 신청할 수 있음이 원칙이지만 본안심판이 계속되기 전이라 하더라도 신청할 수 있다. 만일 본안심판 계속 중에만 가처분을 신청할 수 있다고 한다면 가처분제도의 실효성을 감소시킬 우려가 있기 때문이다.

② 본안재판의 소송물적 범위를 초과하여 가처분을 신청하는 것을 허용되지 않는다. 또한 가처분의 내용이 본안 결정을 선취하려는 것(vorwegnehmen)이거나 본안 결정의 결과를 예단하도록 하는 것(präjudizieren)이서는 안 된다. 가처분에서는 본안에서 다룰 중대한 헌법문제에 대하여 판단할 수 없다.

③ 소송이 이미 계속 중이거나 장래 계속될 본안소송의 청구인적격이 있는 자는 가처분신청을 할 수 있다. 헌법재판소는 본안절차가 헌법재판소에 계속 중인 경우에는 직권으로도 가처분을 명할 수 있다(헌법재판소법 제57, 65, 40조, 행정소송법 제23조 제2항).

④ 가처분사건에도 일사부재리원칙(헌법재판소법 제39조)이 적용되기 때문에 가처분신청이 각하되거나 기각된 후 아무런 사정변경이 없음에도 동일한 사유로 가처분신청을 하는 것은 허용되지 아니한다.

⑤ 가처분신청에 특별한 기간제한은 없으며 본안심판 청구가 허용되는 기간내이거나 본안청구가 계속 중인 이상 신청할 수 있다. 본안심판이 종결되었거나 본안심판절차가 충분하게 진행되어 본안결정을 내릴 수 있는 정도에 이른 시점에서의 가처분신청은 할 수 없다고 본다. 변호사 강제주의(헌법재판소법 제25조 제3항)가 가처분절차에도 적용됨은 물론이다.

⑥ 본안심판의 승소가능성은 원칙적으로 고려의 대상이 되지 않는다. 본안심판이 쉽게 해결되기 어려운 헌법적 문제를 내포하고 있는 경우가 많기 때문이다. 그러나 본안심판의 패소가능성은 고려되지 않을 수 없다. 즉 본안심판이 명백히 부적법하거나 명백히 이유없는 경우에는 가처분을 명할 수 없다.

4. 가처분 사유(가처분의 실체적 요건)

5. 가처분심판의 절차

① 가처분결정은 구두변론 없이도 할 수 있다. 탄핵의 심판, 정당해산의 심판 및 권한쟁의의 심판은 구두변론에 의하도록 규정하고 있는 헌법재판소법 제30조 제1항은 가처분의 신속성, 잠정성 등에 비추어 가처분절차에는 적용되지 않는다. 따라서 특별히 긴급을 요하는 경우에는 당사자나 기타 이해관계인의 의견진술 기회도 주지 아니하고 바로 결정하여도 무방하다.

② 헌법소원심판사건에서 지정재판부가 가처분 결정을 할 수 있는지가 문제된다. 지정재판부는 헌법소원사건에서 있어 3인의 재판관의 일치된 의견으로 각하결정만을 할 수 있을 뿐이므로(헌법재판소법 제72조 제3항) 기각결정 내지 인용결정은 할 수 없다고 보는 견해(정종섭)도 있으나, 헌법재판소는 지정재판부가 가처분신청을 이유없다고 기각한 사례가 있다(헌법재판소 1997. 12. 17.자 97헌사 189 결정 ; 헌법재판소 1997. 12. 23.자 97헌사200 결정).

6. 가처분의 결정

① 가처분은 재판부에서 행하며, 재판관 7인 이상이 출석하여야 하고 과반수의 찬성이 있어야 한다. 헌법재판소는 가처분신청이 요건불비로 부적법한 경우는 신청을 각하하고, 가처분신청이 이유있는 경우에는 인용결정(가처분결정)을 한다.

② 어떠한 내용과 종류의 가처분을 명할 것인가는 헌법재판소가 결정한다.

7. 가처분결정의 효력

① 확정력 : 가처분결정에 대해 확정력을 부인하는 견해도 있으나 이를 긍정하는 것이 타당하다.

② 형성력 : 가처분결정이 선고되면 피청구인의 별도의 절차없이도 본안결정이 있을 때까지 가처분결정의 내용대로 법률관계를 형성하는 효력을 가진다.

③ 기속력 : 당사자인 피청구인을 기속한다. 따라서 피청구인은 동일한 내용의 새로운 처분을 할 수 없다. 또한 가처분은 모든 국가기관을 기속하며 주문에 달리 정함이 없는 한 본안사건에 대한 결정이 있을 때까지 기속력을 가진다.