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헌법불합치결정의 소급효

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1. 원칙

① 헌법불합치결정은 위헌결정의 일종이므로 헌법불합치결정이 선언된 법률은 적용이 부인됨이 원칙이다. 따라서 헌법불합치결정이 있는 경우 행정관청과 법원은 원칙적으로 그들에게 계류된 절차를 개선입법이 있을 때까지 중지하여야 한다(헌법재판소 1994. 7. 29.자 92헌바49,52병합 결정).

② 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 구 사립학교법 제53조의2 제3항에 대한 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면 등을 고려할 때, 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 위 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이므로 비록 개정 사립학교법 부칙 제2항의 경과조치의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 개정 사립학교법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다9009 판결).

③ 헌법불합치결정은 위헌결정과 달리 입법개선을 기다려 개선된 입법을 소급적으로 적용함으로써 합헌적 상태를 회복할 수 있으나, 헌법불합치결정도 위헌결정의 일종이므로 그 결정의 효력은 결정이 있는 날로부터 발생하고, 위헌결정의 경우와 같은 범위에서 소급효가 인정된다. 따라서 헌법불합치결정에 따른 개선입법이 소급적용되는 범위도 위헌결정에서 소급효가 인정되는 범위와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 헌법불합치결정 당시의 시점까지 소급되는 것이 원칙이라 할 것이다(헌법재판소 2004. 1. 29.자 2002헌가22,2002헌바40,2003헌바19,46병합 결정).

④ 헌법재판소는 신법에서 명시적으로 소급효를 정하지 아니한 경우에도 당연히 신법이 소급하여 적용된다고 본다(헌법재판소 1995. 7. 27.자 93헌바1,3,8,13,15,19,22,37,38,39,52,53병합 결정 ; 헌법재판소 1995. 11. 30.자 91헌바1,2,3,4,92헌바17,37,94헌바34,44,45,48,95병합 결정 ; 헌법재판소 2000. 1. 27.자 96헌바95,97헌바1,36,64병합 결정).

2. 예외(적용계속)

헌법불합치결정에서 예외적으로 종래의 법적 상태보다 더욱 헌법질서에서 멀어지는 법적 상태의 발생을 방지하기 위하여 위헌법률의 잠정적용(불합치결정의 시점과 개정법률의 발효시점 사이의 기간)을 명할 수 있고(헌법재판소 1995. 9. 28.자 92헌가11,93헌가8,9,10병합 결정), 이러한 경우에는 결정에서 헌법재판소가 구법을 계속적용하도록 명시하게 된다.

3. 계속적용을 명한 헌법불합치결정과 당해사건 및 병행사건의 경우에 적용되는 법률

(가) 헌법재판소의 입장

헌법재판소는 잠정적용을 명할 경우에는 당해사건에도 헌법불합치결정이 선고된 구법을 적용하여야 하는 것으로 판시하고 있다(헌법재판소 2001. 6. 28.자 99헌바54 결정).

(나) 대법원의 입장

대법원은 헌법재판소가 적용계속을 명하는 헌법불합치결정을 한 경우에도 당해사건에 한하여는 헌법불합치결정이 난 법률조항을 적용시키지 않고 재판을 정지하고 기다렸다가 개정된 신법을 적용시킨 바 있다. 즉 대법원은 1991.6.11, 90다5450에서 계속적용을 명령한 88헌가6 헌법불합치결정(국회의원선거법상 기탁금 사건)에 대해서 “구체적 규범통제의 실효성 보장을 위하여 적어도 당해사건에 한하여는 소급효를 인정하여 위헌여부의 심판대상이 된 법률조항은 당해사건에의 적용이 배제된다”고 하여 잠정적용된 국회의원선거법 제33조 및 제34조에 의한 국회의원출마기탁금 중 국고귀속분에 대하여 부당이득금반환을 인정하였다.

(다) 헌법불합치결정 이전에 개정된 법률의 소급적용여부

헌법재판소에서 구법조항이 전제가 되어서 심판하는 중에 이미 그 법률이 헌법재판소 취지에 부합하게 합헌적으로 개정되어 있는 경우에 개정된 신법이 구법조항에 대해 헌법불합치결정을 한 사건에 당연히 소급적용되는가에 대해서는 헌법재판소와 대법원 모두 부정적인 태도를 보이고 있다.