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권리구제형 헌법소원(제68조 제1항의 헌법소원)의 요건 - 권리보호의 이익

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1. 원칙과 예외

(가) 권리보호이익 내지 소의 이익이 존재

① 헌법소원제도는 국민의 기본권 침해를 구제해 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있는 경우에 비로소 이를 제기할 수 있다(헌법재판소 1989. 4. 17.자 88헌마3 결정). 따라서 권리보호의 이익이 없는 헌법소원심판청구는 부적법하여 각하된다. 권리보호의 이익은 헌법재판소가 종국결정할 시점까지 존재하여야 한다. 따라서 헌법소원 심판 중에 권리보호의 이익이 소멸되면 헌법소원은 부적법 각하된다.

② 권리보호이익 내지 소의 이익은, 국가적·공익적 입장에서는 무익한 소송제도의 이용을 통제하는 원리이고, 당사자의 입장에서는 소송제도를 이용할 정당한 이익 또는 필요성을 말하는 것으로, ‘이익 없으면 소 없다’라는 법언이 지적하듯이 소송제도에 필연적으로 내재하는 요청이다. 따라서 권리보호이익이라는 헌법소원심판의 적법요건은 법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 내지 행정소송법 규정들에 대한 해석상 인정되는 일반적인 소송원리이지 법 제68조 제1항 소정의 ‘기본권의 침해를 받은’이라는 부분의 해석에서 직접 도출되는 것은 아니라고 할 것이다(헌법재판소 2001. 9. 27.자 2001헌마152 결정).

(나) 요건의 완화 [02사시] : 객관적 심판이익

① 헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있으므로, 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 예외적으로 권리보호의 이익이 인정된다(헌법재판소 1997. 3. 27.자 92헌마273 결정).[02사시]

② 기본권 침해의 반복의 위험성 : 여기서 말하는 기본권침해의 반복위험성이란 단순히 추상적 이론적 가능성이 아닌 구체적 실체적인 것이어야 하고 이점은 청구인이 입증할 책임이 있다(헌법재판소 1997. 6. 26.자 97헌바4 결정).

(다) 법률개정과 권리보호이익

① 원칙 : 심판도중 법률이 청구인에게 유리하게 개정되면 권리보호의 이익이 없다(헌법재판소 2002. 2. 28.자 2001헌마207 결정).

② 예외 : 개정법률조항이 유사한 경우, 재·개정여부에 영향을 미칠 수 있는 경우에는 권리보호의 이익을 인정한다.

2. 판례

(가) 객관적 심판이익을 긍정한 경우

① 국제그룹해체사건(헌법재판소 1993. 7. 29.자 89헌마31 결정) : 아직 미결인 헌법상 중요한 문제가 해명될 것이라는 의미에서 그 심판의 필요성

② 기결수형자 서신검열(헌법재판소 1998. 8. 27.자 96헌마398 결정) : ‘수형자’에 대하여는 아직 견해를 밝힌 사실이 없으므로 헌법판단의 적격성을 갖추었다고 인정

③ 청구인이 사망한 경우(헌법재판소 1997. 1. 16.자 89헌마240 결정) : 그 배우자나 직계친족 등은 확정된 유죄판결에 대하여 재심을 청구할 수 있는 경우에는 인정

④ 선거연령(헌법재판소 1997. 6. 26.자 96헌마89 결정) : 국회의원선거일 이전에 결론을 내리기가 어려운 문제였고 앞으로도 계속 반복될 성질이 있는 것

⑤ 정당의 국고보조금 배분비율(헌법재판소 2006. 7. 27.자 2004헌마655 결정) : 헌법소원 후 심판대상 법률조항이 개정되었으나, 정당의 보조금 배분비율에 관한 이 사건 법률조항에 대하여 아직 그 해명이 이루어진 바가 없고, 또한 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하는 것으로 판단된다면, 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정한 정치자금법 제27조에 의해서도 기본권이 침해될 것이 확실히 예상된다 할 것이므로, 이 사건 분쟁의 해결은 헌법질서의 수호유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지닌다고 할 것이므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다

⑥ 대통령선거방송토론위원회의 결정(헌법재판소 1998. 8. 27.자 97헌마372,398,417병합 결정) : 토론위원회의 결정에 따른 방송토론회 및 제15대 대통령선거가 이미 종료되었다고 하더라도, 공직선거법 제82조의2가 존속

⑦ 유치장 화장실 사용강제(헌법재판소 2001. 7. 19.자 2000헌마546 결정) : 전국의 다수 유치장 화장실의 구조와 사용실태가 이 사건에서의 그것과 유사하여 반복하여 일어날 위험이 있다고 보여진다.

⑧ 유치장 신체과잉수색(헌법재판소 2002. 7. 18.자 2000헌마327 결정)

⑨ 교도소 계구과잉사용(헌법재판소 2003. 12. 18.자 2001헌마163 결정)

⑩ 심판대상 법률조항이 개정된 경우에 관하여는, 신법조항이 구법조항과 비교하여 그 내용에 있어서 큰 변화가 없는 관계로 신법조항에 대한 위헌성 논의가 앞으로도 계속해서 일어날 가능성이 있는 경우(헌법재판소 2006. 7. 27.자 2004헌마217 결정)

⑪ 국가유공자 자녀의 해외유학시 보조금의 혜택을 규정하고 있지 않는 국가유공자등예우및지원에관한법률의 헌법소원 제기 후 해당 법률조항의 일부가 개정(헌법재판소 2003. 5. 15.자 2001헌마565 결정) : 개정된 조항에도 위 법률조항과 유사한 내용이 규정되어 있어 동종의 기본권 침해의 위험이 상존하며, 위 법률조항의 위헌 여부는 궁극적으로 개정된 조항의 재개정 여부에 영향을 미칠 수 있는 바, 위 법률조항의 위헌여부에 관한 헌법적 해명은 중대한 의미를 지니고 있다.

⑫ 농업협동조합장 이었던 청구인이 이미 그 형사재판이 확정되었다면 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우’에 조합장의 직무에서 배제하도록 한 법률조항들이 위헌으로 선고된다고 하여도 청구인들의 권리구제에는 도움이 되지 아니하지만 앞으로도 농협 또는 축협 조합장에 대한 형사재판에서 금고 이상의 형을 선고받기만 하면 아직 그 형이 확정되지는 아니하였음에도 이 사건 법률조항들로 인하여 그 조합장의 직무가 정지되는 상황은 계속될 것이어서 그 침해행위가 반복될 것임이 충분히 예상될 뿐만 아니라, 이에 대한 헌법적 해명이 이루어진 바도 없어 그 헌법적 해명이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위해 중대한 의미를 가지므로 심판청구의 이익이 인정된다(헌법재판소 2013. 8. 29.자 2010헌마562,574,774,2013헌마469병합 결정).

(나) 객관적 보호이익을 부정한 경우

① 공소취소처분에 의한 공소기각결정의 확정(헌법재판소 1997. 3. 27.자 96헌마219 결정)

② 구치감 거실 내 수갑사용(헌법재판소 2000. 4. 27.자 98헌마6 결정) : 법무부장관이 본건 결정 전 법무부훈령인 계호근무준칙을 개정하여 구치감 거실내 수용자에 대한 계구사용을 원칙적으로 금지

③ 포괄일죄 일부에 대한 판결확정(헌법재판소 2000. 8. 31.자 99헌마250 결정) : 기판력에 의하여 검사가 피의자를 다시 기소할 수는 없음

④ 심판도중 법률이 청구인에게 유리하게 개정되어 권리보호의 이익을 상실한 경우(헌법재판소 2002. 2. 28.자 2001헌마207 결정)

⑤ 2003학년도 광주광역시 공립초등학교 등 교사임용후보자 선정경쟁시험 시행요강 취소소원(헌법재판소 2004. 1. 29.자 2002헌마778 결정) : 청구인은 이 사건 헌법소원심판 청구 후인 2003. 1. 7.에 2003학년도 광주광역시 초등학교교사 임용후보자 선정경쟁시험에 최종 합격하였다.

⑥ 교도소 내 종교집회행사 참여금지(헌법재판소 2006. 1. 26.자 2003헌마743 결정) : 이미 출소하여 권리보호이익이 없고, 교도소장은 이후 정신질환 수용자에 대한 종교교회 행사를 실시하고 있어서 정신질환 수용자들에 대한 종교집회행사참여 금지행위가 반복될 가능성이 없고, 정신질환 수용자들의 운동장 바닥을 콘크리트에서 흙바닥으로 교체하였으므로 운동장소 제한으로 인한 기본권침해 행위가 반복될 가능성도 없다.

⑦ 문화재 관람료 통합징수 행위 취소소원 이후 통합징수가 폐지된 경우(헌법재판소 2007. 3. 29.자 2006헌마363 결정)

⑧ 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우(헌법재판소 2007. 3. 29.자 2005헌마253 결정) : 경찰공무원(경정) 특별채용시험에 있어서 색약의 정도나 종류에 관계없이 색약을 색맹과 동일하게 채용시험에 응시할 수 없도록 응시에 필요한 신체조건으로 “색맹(색약을 포함한다)이 아니어야 한다”고 규정하고 있는 경찰공무원임용령시행규칙이 개정

⑨ 재판이 취소된 경우에 구체적인 재판의 당부에 포함될 가능성이 있는 법률 조항에 대하여 가정적으로 미리 다투는 경우에(헌법재판소 2007. 5. 31.자 2005헌마172 결정)

⑩ 헌법소원심판청구에서 헌법소원을 청구한 뒤에 기본권침해가 구제된 경우(헌법재판소 2007. 5. 31.자 2006헌마1141 결정)

⑪ 청구인이 특별임용시험에 응시하지 않았고 심판청구 전 이미 특별임용시험이 종료된 경우(헌법재판소 2007. 7. 26.자 2004헌마686 결정)

⑫ 구법조항에 대한 헌법소원 후 구법조항은 시행되지 못한 채 개정되었고, 개정된 신법의 내용에 중대한 변경이 있는 경우의 구법조항(헌법재판소 2007. 12. 27.자 2004헌마218,221병합 결정)

⑬ 심판대상 법률조항이 전부 폐지된 경우(헌법재판소 2006. 2. 23.자 2004헌마208 결정)

⑭ 부재자신고의 대상을 정한 공직선거법 제38조 제1항에 대한 헌법소원심판이 헌법재판소에 계속 중 당해 법률조항이 개정되어 부재자신고가 허용된 경우(헌법재판소 2005. 9. 29.자 2004헌마323 결정)

⑮ 도로교통법상의 통고처분에 불복하여 재판을 청구한 후에 그 통고처분의 취소를 구하는 헌법소원을 청구한 경우(헌법재판소 2003. 10. 30.자 2002헌마275 결정) : 통고처분의 상대방이 범칙금을 납부하지 아니하여 즉결심판, 나아가 정식재판의 절차로 진행되었다면 당초의 통고처분은 그 효력을 상실한다 할 것이므로 이미 효력을 상실한 통고처분의 취소를 구하는 헌법소원은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

⑯ 위법건축물의 철거행위에 대한 헌법소원(헌법재판소 2005. 10. 27.자 2005헌마126 결정) : 철거행위가 이미 종료되어 이에 관하여 심판을 구할 청구인의 주관적인 권리보호이익은 소멸되었고, 피청구인의 철거행위가 건축법 제74조의 요건을 갖추었는지에 대한 판단은 법률에 의하여 부여받은 피청구인 ‘권한’의 범위와 한계를 정하는 문제, 즉 단순히 법률의 해석과 적용의 문제이다. 따라서 이 사건 심판청구는 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있는 경우라고 볼 수 없다.

⑰ 18세 이상의 자만을 출입을 허가하는 중앙도서관 입관제한의 시행세칙을 평등권 침해임을 주장하는 16세 고등학생가 시행세칙에 대해 헌법소원을 신청한 이후 중앙도서관 시행세칙이 16세로 변경된 경우(헌법재판소 2009. 6. 25.자 2007헌마178 결정)

⑱ 대통령 선거가 이미 종료되었고 종교시설 안에는 투표소를 원칙적으로 설치하지 못하도록 법이 개정된 경우 대통령선거 투표소를 기독교종교시설인 교회 내에 설치하기로 공고한 행위에 대해 투표자의 종교의 자유를 침해한다는 이유로 제기된 헌법소원심판청구(헌법재판소 2010. 11. 25.자 2008헌마207 결정)[12사시]

⑲ 이미 종료된 서울영등포경찰서장의 물포발사행위에 대한 헌법소원에 대한 권리보호의 이익이 인정되는지 여부(헌법재판소 2014. 6. 26.자 2011헌마815 결정) ⇨ 이 사건 물포발사행위는 이미 종료되어 청구인들의 기본권 침해상황이 종료되었으므로, 이 사건 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인들의 권리구제에 도움이 되지 않아, 권리보호의 이익이 없다. 또한, 구 경찰관직무집행법 제10조, 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정 제2조 제4호, 구 경찰장비관리규칙 제97조 제2항 제3호, 물포운용지침 등 관련규정과 대법원 판례에 의하면, 물포발사행위는 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험을 초래하는 집회나 시위에 대하여 구체적인 해산사유를 고지하고 최소한의 범위 내에서 이루어져야 하므로, 집회 및 시위 현장에서 청구인들이 주장하는 것과 같은 유형의 근거리에서의 물포 직사살수라는 기본권 침해가 반복될 가능성이 있다고 보기 어렵고, 설령 물포발사행위가 그러한 법령상의 한계를 위반하였다고 하더라도 이는 법원이 구체적인 사실관계를 확정하여 그에 따라 위법 여부를 판단할 문제이지, 헌법재판소가 헌법적으로 해명할 필요가 있는 사안이라고 보기도 어렵다. 따라서 예외적으로 헌법적 해명을 위한 심판의 이익도 인정되지 아니한다.

3. 검사의 불기소처분과 권리보호의 이익

① 형이 면제되는 친족간 범죄(공소권없음 불기소처분결정의 대상범죄)에 대한 혐의없음 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원은 권리보호이익이 없다(헌법재판소 2003. 1. 30.자 2002헌마765 결정).

② 반의사불벌죄에 대한 기소유예처분 후 공소권없음 불기소처분이 있은 경우 기소유예처분에 대한 취소를 구하는 헌법소원은 권리보호이익이 없다(헌법재판소 2003. 4. 24.자 2002헌마480 결정).

③ 고소인이 고소를 취하한 경우 피고소인들이 합의사항을 이행하지 않았다 하여도 고소취소의 효력이 소멸되는 것은 아니므로 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(헌법재판소 2007. 2. 22.자 2006헌마394 결정).

④ 피해자의 고소가 아닌 수사기관의 인지 등에 의해 수사가 개시된 피의사건에서 검사의 불기소처분이 이루어진 경우, 고소하지 아니한 피해자는 검사의 불기소처분을 다툴 수 있는 통상의 권리구제수단도 경유할 수 없으므로, 고소하지 아니한 피해자는 예외적으로 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 곧바로 청구할 수 있다(헌법재판소 2010. 6. 24.자 2008헌마716 결정).

4. 공소시효의 완성(일반사면 포함)과 권리보호의 이익

① 혐의없음 불기소처분에 대해서 피해자나 고소인이 청구한 경우 → 권리보호의 이익이 없어 각하

② 기소유예처분을 받은 피의자가 청구한 경우 → 권리보호의 이익 인정

③ 공소권 없음 불기소처분에 대해서 피해자(고소인)가 청구한 경우 → 검사의 판단 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 권리보호이익을 인정하고 본안심리 후 결정 / 검사의 불기소 이후(또는 헌재 심리 중) 공소시효가 완성된 경우에는 권리보호의 이익을 부정하여 각하

⇨ ex) 청구인들은 공소시효제도를 정하고 있는 형사소송법 제249조가 위헌임을 전제로 위 규정에 근거한 “공소권없음” 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받았다고 주장하고 “공소권없음” 처분으로 인한 기본권침해 여부를 심판해 달라는 것이므로 단순히 공소시효가 완성되었다는 이유로 권리보호이익이 없다고 하여 각하할 것이 아니고 위 법률조항의 위헌 여부를 가려 “공소권없음”의 처분으로 인한 기본권침해 여부를 심판하여야 할 권리보호이익이 있다(헌법재판소 1995. 7. 21.자 95헌마8,9,16,17병합 결정).