6.3.

방어적 민주주의

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Ⅰ. 방어적 민주주의의 의의

자기방어적․자기수호적 민주주의 ⇨ 가치적 헌법관에서만 생각할 수 있는 논리형식

Ⅱ. 방어적 민주주의론의 전개

제2차대전 후 독일은 기본권상실제도(독일기본법 제18조)와 위헌정당강제해산제(독일기본법 제21조 제2항)를 채택하였다. 우리나라는 위헌정당강제해산제도는 채택하였으나 기본권상실제도는 채택하지 아니하였다.

방어적 민주주의에 관련된 독일의 판례

독일의 기본권 상실제도

① 모든 기본권을 상실시키는 것이 아니라 특정 기본권의 실효에 대해서 규정하고 있다. 일정한 요건을 갖춘 경우 ⇨ 연방정부 또는 주정부가 기본법 제18조에 열거된 기본권에 한하여 ⇨ 연방헌법재판소에 기본권의 실효를 제청하고, 연방헌법재판소는 재판관 2/3 다수로 결정 ⇨ 연방헌법재판소의 결정은 창설적 효력을 갖는다.

② 기본권 ‘실효’의 의미 ⇨ 해당 기본권 자체의 상실이 아닌, 해당 기본권을 정치적 투쟁에서 무기로서 행사할 수 없다는 뜻이다. 예컨대 언론의 자유를 실효당하더라도 스포츠신문에서는 일할 수 있다.

③ 기본권 실효제도가 지금까지 실무상의 의의를 가진 적은 없다. 왜냐하면 기본권의 실효는 2번 제청되었으나 모두 받아들여지지는 않았기 때문이다.

Ⅲ. 방어적 민주주의의 성격

가치구속적 민주주의 ⇨ 사전예방적, 사후교정적 보장제도로서 양면성

Ⅳ. 방어적 민주주의의 한계

① 민주주의의 본질을 침해하는 것이어서는 아니 된다.

② 민주주의도 헌법원리의 하나에 불과하기 때문에, 방어적 민주주의라는 명분하에 그 밖의 헌법원리(국민주권, 법치국가, 사회국가, 평화국가의 원리 등)의 본질을 침해하는 것이어서는 아니된다.

③ 소극적․방어적인 것이어야 하고 적극적인 것이거나 공격적인 것이어서는 아니되고, 국민의 기본권을 제한하는 경우에도 과잉금지의 원칙에 따라 필요최소한에 한정되어야 한다.

Ⅴ. 현행 헌법상의 방어적 민주주의

1. 현행헌법의 이념적 기초가 되는 민주주의의 성격

① 헌법 제1조의 ‘민주공화국’의 ‘민주’는 방어적 민주주의까지를 그 내용(포괄적 민주주의)으로 한다.

② 헌법전문의 자유민주적 기본질서와 제4조의 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책

2. 위헌정당강제해산제도(헌법 제8조 제4항)

3차개헌에 신설된 이래 우리 헌정사상 정당이 해산된 예는 1956년 창당된 진보당사건과 2014년 통합진보당사건으로 전자는 진보당의 강령 및 정책자체는 합헌(조봉암에 대한 간첩죄는 인정)이라고 판시(대법원 1959. 2. 27. 선고 4291형상559 판결)하였지만, 공보실에 의해 등록취소됨으로써 헌법재판소에 의한 위헌정당강제해산이 아니라 행정청의 직권에 의해 해산되었다. 그러나 후자는 헌법재판소에 의한 위헌정당강제해산결정으로 해산되었다.

3. 기본권의 제한사유

헌법은 기본권상실제도를 명문으로 채택하고 있지는 않지만 ⇨ 헌법 제37조 제2항은 민주주의를 부정하는 경우에 그 기본권제한을 정당화할 수 있는 근거가 된다.

Ⅵ. 방어적 민주주의에 대한 판례의 태도

① ‘구 국가보안법 제7조 제1항․제5항에 대한 위헌심판사건’(헌법재판소 1990. 4. 2.자 89헌가113 결정)에서 ⇨ 방어적 민주주의를 수용하고 있다.

② 경찰청장 퇴임 후 2년간 정치활동을 금지하고 있는 ‘경찰법 제11조 제4항의 헌법소원사건’(헌법재판소 1999. 12. 23.자 99헌마135 결정)에서 ⇨ 헌법 제8조 제4항은 소위 ‘방어적 민주주의’의 한 요소이고, … 헌법은 정당의 금지를 민주적 정치과정의 개방성에 대한 중대한 침해로서 이해하여 오로지 제8조 제4항의 엄격한 요건 하에서만 정당설립의 자유에 대한 예외를 허용하고 있다. 이에 따라 자유민주적 기본질서를 부정하고 이를 적극적으로 제거하려는 조직도, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 한, ‘정당의 자유’의 보호를 받는 정당에 해당하며, 오로지 헌법재판소가 그의 위헌성을 확인한 경우에만 정당은 정치생활의 영역으로부터 축출될 수 있다. ⇨ 헌법 제8조 제4항이 방어적 민주주의를 채택하고 있음을 분명히 하고 있다.

③ ‘제주 4․3사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법 의결행위 취소 등 각하결정사건’(헌법재판소 2001. 9. 27.자 2000헌마238,302병합 결정)에서 ⇨ 어떠한 정당이 외형상 민주적 기본질서를 추구한다고 하더라도 그 구체적인 강령 및 활동이 폭력적 지배를 추구함으로써 자유민주적 기본질서를 위반되는 경우 우리 헌법 질서에서는 용인될 수 없는 것이다. ⇨ 공산주의를 신봉하는 정당이나 집단은 우리 헌법의 이념과 배치되고, 이러한 이념을 추구한 정당 또는 단체와 그 구성원들의 활동도 헌법과 법률에 의하여 보호되지 아니한다고 할 것이다.