53.6.

행정심판과 행정심판전치주의가 ‘헌법과 법률이 정한 법관’에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는지

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1. 행정심판전치주의의 근거 및 기능

헌법 제107조 제3항 제1문은 “재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다”고 하여 행정심판의 헌법적 근거를 제공하고 있다. 행정심판이라 함은 행정청의 위법·부당한 처분 또는 부작위에 대한 불복에 대하여 행정기관이 심판하는 행정쟁송절차를 말한다. 행정심판의 기능 및 존재이유로서는 (ⅰ) 행정청에게 먼저 재고와 반성의 기회를 주어 행정처분의 하자를 자율적으로 시정하도록 하는 ‘자율적 행정통제’의 기능, (ⅱ) 행정의 전문·기술성이 날로 증대됨에 따라 행정기관의 전문지식을 활용할 수 있도록 함으로써 법원의 전문성 부족을 보완하는 기능, (ⅲ) 분쟁을 행정심판단계에서 해결하도록 함으로써 분쟁해결의 시간과 비용을 절약하고 법원의 부담을 경감할 수 있다는 기능 등을 들 수 있다(헌법재판소 2002. 10. 31.자 2001헌바40 결정).

2. 행정심판전치주의와 재판청구권(헌법재판소 2000. 2. 24.자 99헌바17,18,19병합 결정 ; 헌법재판소 2002. 10. 31.자 2001헌바40 결정)

행정심판제도는 불필요한 소송을 방지하는 동시에 쟁점, 증거 등을 정리하게 하여 법원의 부담을 경감하는 효과를 가져오기 때문에 정당화 될 수 있다. 그러나 행정심판에 있어서는 독립된 제3자가 아니라 행정기관 스스로가 심판기관이 되므로, 독립적이고 공평한 제3자인 법원에 의하여 이루어지는 재판에 비하여 행정기관의 결정은 그 공정성을 크게 기대하기 어렵다는 점이 있으므로 행정심판제도가 진정한 권리구제제도로서 재판의 전심에 해당하기 위해서는 절차의 공정성이 보장되어야 한다. 따라서 헌법은 행정심판에는 사법절차가 준용될 것을 요구하고 있다.

3. 행정심판 전치주의와 사법절차의 준용의 의미

(1) 헌법 제107조 제3항의 의미

헌법 제107조 제3항은 “재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다”고 규정하여 ‘행정심판을 행정소송의 전치절차로 할 것인가 아니면 임의절차로 할 것인가’의 문제를 비롯하여 행정심판절차의 구체적 형성을 입법자에게 맡기면서, 다만 ‘행정심판은 재판의 전심절차로서만 기능하여야 한다’는 것과 ‘행정심판절차에 사법절차가 준용되어야 한다’는 것을 규정함으로써, 입법적 형성의 한계를 제시하고 있다. 따라서 입법자는 행정심판을 통한 권리구제의 실효성, 행정청에 의한 자기시정의 개연성, 문제되는 행정처분의 특수성 등을 고려하여 행정심판을 임의적 전치절차로 할 것인지, 아니면 필요적 전치절차로 할 것인지를 결정하는 입법형성권을 가지고 있으나(헌법재판소 2007. 1. 17.자 2005헌바86 결정), 입법자가 행정심판을 전심절차가 아니라 종심절차로 규정함으로써 정식재판의 기회를 배제하거나,[06사시] 어떤 행정심판을 필요적 전심절차로 규정하면서도 그 절차에 사법절차가 준용되지 않는다면 이는 위 헌법조항, 나아가 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조에도 위반된다(헌법재판소 2000. 2. 24.자 99헌바17,18,19병합 결정 ; 헌법재판소 2002. 10. 31.자 2001헌바40 결정).[05입법·09사시]

(2) 사법절차준용의 의미

“사법절차”를 특징 지우는 요소로는 판단기관의 독립성·공정성, 대심적 심리구조, 당사자의 절차적 권리보장 등을 들 수 있으나, 위 헌법조항은 행정심판에 사법절차가 “준용”될 것만을 요구하고 있으므로 위와 같은 사법절차적 요소를 엄격히 갖춰야 할 필요는 없다고 할지라도, 적어도 사법절차의 본질적 요소를 전혀 구비하지 아니하고 있다면 “준용”의 요구에 마저 위반된다. 반면에 어떤 행정심판절차에 사법절차가 준용되지 않는다 하더라도 임의적 전치제도로 규정함에 그치고 있다면 위 헌법조항에 위반된다 할 수 없다. 그러한 행정심판을 거치지 아니하고 곧바로 행정소송을 제기할 수 있는 선택권이 보장되어 있기 때문이다(헌법재판소 2000. 6. 1.자 98헌바8 결정).[07/15사시]

4. 행정심판 전치요건의 구비시기

행정심판의 전치요건은 행정소송 제기 이전에 반드시 갖추어야 하는 것은 아니며 사실심 변론종결시까지 갖추면 된다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87누176 판결). 심사청구와 동시에 혹은 그 전에라도 행정소송을 제기할 수 있고, 소제기 후에도 전치의 요건을 용이하게 보완할 수 있다(헌법재판소 2000. 2. 24.자 99헌바17,18,19병합 결정 ; 헌법재판소 2002. 10. 31.자 2001헌바40 결정).