42.1.1.

집회의 자유의 의의, 성격, 기능, 주체, 요건

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1. 의의

① 집회라 함은 다수인이 공동의 목적을 가지고 일정한 장소에서 일시적으로 회합하는 행위를 말하며, 집회의 개념적 요소는 ㉠ 다수인(인적 요건), ㉡ 공동의 목적(목적 요건), ㉢ 일시적 회합(시간적 요건), ㉣ 집회의 평화성이다.

② 언론과 출판이 개인적으로 행해지는 표현형태라면, 집회와 결사는 집단적으로 행해지는 표현형태이다(권영성).

③ 현행 집회 및 시위에 관한 법률(이하 집시법) 제2조 제1호는『“옥외집회”란 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회를 말한다.』고 규정하고, 제2호는『“시위”란 다수인이 공동목적을 가지고 도로․광장․공원등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다.』고 규정하여, 옥외집회와 시위를 구분하고 있다(헌법재판소 2014. 3. 27.자 2010헌가2,2012헌가13병합 결정).

2. 법적 성격

① 기본권적 성격 : ㉠ 주관적 권리 + 객관적 가치질서 ㉡ 헌법재판소도 “집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다”고 보았다(헌법재판소 2003. 10. 30.자 2000헌바67,83병합 결정).[06법행]

② 제도적 보장여부 : ✕ (제도적 보장으로서의 성격은 가지지 않는다고 보는 것이 타당)

3. 기능(헌법재판소 1992. 1. 28.자 89헌가8 결정)

① 개인의 인격실현과 개성신장을 촉진

② 의사표현의 실효성을 증대, 대의기능이 약화된 경우에 직접민주주의의 수단

③ 정치적 불만이 있는 자를 사회에 통합하고 정치적 안정에 기여

④ 소수의 의견을 국정에 반영함으로써 소수를 보호하는 기능을 수행, 소수의 보호를 위한 중요한 기본권[07사시]

4. 주체

① 자연인 외에 법인도 한정된 범위에서는 주체가 될 수 있다.

② 외국인도 주체가 된다고 보는 견해가 다수설

5. 요건

(1) 인적 요건

① 집회가 성립하기 위해서는 ‘다수인’이 모여야 한다. 여기서 “다수인”의 범위와 관련하여 2인설과 3인설이 대립하고 있으나 대법원은 “구 집시법에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말하고, 그 모이는 장소나 사람의 다과에 제한이 있을 수 없으므로, 2인이 모인 집회도 위 법의 규제 대상이 된다고 보아야 한다.”(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도11381 판결)고 하여 2인설을 취하고 있다.

② 1인 단독시위도 가능하기 때문에 1인 집회도 가능하다는 주장이 있으나, 다수인이란 적어도 2인 이상이어야 하기 때문에 “1인 집회”란 그 자체로 집회의 개념과 모순된다고 보아야 한다. 따라서 1인 시위는 “집시법”상의 시위라고 할 수 없다.[03사시]

(2) 목적적 요건 : 공동의 목적 + 내적 유대

① 협의설 : 민주적인 공동생활에 관한 공적인 관심사를 의논하고 천명함으로써 여론형성에 기여하기 위한 것만을 공동의 목적으로 이해하는 견해이다.

② 광의설(다수설) : 우리나라의 다수견해로서 집회의 공동목적은 반드시 공적 사항일 필요는 없으며, 사적사항에 관한 의사표현을 위한 모든 집회를 포함한다고 한다. 다만 연극회, 음악회 등 단순한 오락적 성격의 모임은 집회에서 제외된다고 한다. 이 경우에도 다수인 상호간에는 ‘내적 유대’가 있어야 한다. 따라서 교통사고를 구경하는 사람들, 진열장 앞의 군중 또는 정치적 홍보를 경청하는 통행인 등의 집합은 집회가 아니다. 그러나 우연한 집합이 내적 유대를 갖게 되는 경우 집회로 발전할 수 있다고 한다.

③ 최광의설 : 타인과 접촉하기 위한 목적이면 족하고 꼭 의사 표현을 위한 것이어야 하는 것은 아니라는 견해이다. 그러나 다수인 상호간에는 적어도 내적인 유대에 의한 의사 접촉의 요소가 존재해야 한다. 따라서 축구경기장의 선수 상호간에는 내적인 유대에 의한 의사접촉의 요소가 존재한다고 볼 수 있지만 관중들 상호간에는 이를 인정할 수 없기 때문에 집회가 될 수 없다고 한다.

④ 헌법재판소의 입장 : 헌법재판소는 “일반적으로 집회는, 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 '내적인 유대 관계'로 족하다”고 판시하여 의사표현을 위한 목적에 한정하지 않아 최광의설의 입장에 서 있다(헌법재판소 2009. 5. 28.자 2007헌바22 결정).[15사시]

(3) 행태적 요건

① 평화적․비폭력적․비무장이어야 하며, 헌법질서, 타인의 권리, 도덕률 등에 위배되지 않아야 한다.[06법행]

② 평화적 집회와 폭력적 집회를 구별하는 기준에 관하여는 물리적 폭력설이 타당하다.

③ 집시법상 절대로 금지되는 집회 및 시위로 ㉠ 헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위, ㉡ 집단적인 폭행․협박․손괴․방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위를 규정하고 있다(집시법 제5조 제1항).[05사시]

(4) 주최자 요건

우발적 집회도 주최자만 없을 뿐이지 다수인이 공동의 목적하에 일정한 장소에서 회합한다는 점에서는 일반적 집회와 다르지 않으므로 그 보호대상이 된다.

(5) 장소적 요건

① 일정한 장소를 전제, 장소를 이동하는 경우에도 장소의 개념이 요건으로 된다.

② 집단적 시위가 포함되는가에 대하여 다수설은 ‘움직이는 집회’로서 집회의 개념에 포함된다고 한다. 헌법재판소도 시위를 ‘이동하는 집회’로 보고 있으며(헌법재판소 1992. 1. 28.자 89헌가8 결정), 시위의 자유 또한 집회의 자유를 규정한 헌법 제21조 제1항에 의하여 보호되는 기본권이라고 판시한 바 있다(헌법재판소 2005. 11. 24.자 2004헌가17 결정).[05사시]

③ 시위의 개념이 반드시 공중이 자유롭게 통행할 수 있는 장소이어야 하는가에 대해서 우리 헌법재판소는 『집시법 제2조 제2호가 ‘시위’에 대해서, (i) 도로․광장․공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행함으로써 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위와 (ii) 위력 또는 기세를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 규정하고 있으므로 (ii)의 경우에는 위력 또는 기세를 보인 장소가 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소이든 아니든 상관없이 그러한 행위가 있고 그로 인하여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가할 개연성이 있으면 집시법상의 “시위”에 해당하는 것이다.』라고 하면서 『“공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념은 “시위”라는 개념의 요소라고 볼 수 없다. 따라서 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소인 대학구내에서의 시위도 그것이 위 (ii)의 요건에 해당하면 바로 집시법상의 시위로서 집시법의 규제대상이 되는 것이다』라고 판시한 바 있다(헌법재판소 1994. 4. 28.자 91헌바14 결정).[14사시]