45.3.1.

직업의 자유 침해로 판단된 사례

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학교환경위생정화구역 내 당구장 설치금지(헌법재판소 1997. 3. 27.자 94헌마196.225,97헌마83 결정 - 학교보건법 제6조 제1항 제13호 위헌확인)…위헌(인용) 및 기각[15사시]

① 대학, 교육대학, 사범대학, 전문대학, 기타 이와 유사한 교육기관의 학교환경위생정화구역 안에서 당구장시설을 하지 못하도록 기본권을 제한하는 것은 교육목적의 능률화라는 입법목적의 달성을 위하여 필요하고 적정한 방법이라고 할 수 없어 기본권제한의 한계를 벗어난 것이다. 한편 유치원 및 이와 유사한 교육기관의 학교환경위생정화구역 안에서 당구장시설을 하지 못하도록 기본권을 제한하는 것은 입법목적의 달성을 위하여 필요하고도 적정한 방법이라고 할 수 없어 역시 기본권제한의 한계를 벗어난 것이다.

② 초등학교, 중학교, 고등학교 기타 이와 유사한 교육기관의 학생들은 아직 변별력 및 의지력이 미약하여 당구의 오락성에 빠져 학습을 소홀히 하고 당구장의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 위험성이 크므로 이들을 이러한 위험으로부터 보호할 필요가 있는 바, 이를 위하여 위 각 학교 경계선으로부터 200미터 이내에 설정되는 학교환경위생정화구역 내에서의 당구장시설을 제한하면서 예외적으로 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에 한하여 당구장시설을 허용하도록 하는 것은 기본권제한의 입법목적, 기본권제한의 정도, 입법목적 달성의 효과 등에 비추어 필요한 정도를 넘어 과도하게 직업(행사)의 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다.

학교환경위생정화구역 내 극장설치금지(헌법재판소 2004. 5. 27.자 2003헌가1,2004헌가4병합 결정 - 학교보건법 제6조 제1항 제2호 위헌제청)…위헌 및 헌법불합치

① 대학의 정화구역 안에서 극장시설을 금지하는 이 사건 법률조항은 극장운영자의 직업수행의 자유를 필요․최소한 정도의 범위에서 제한한 것이라고 볼 수 없어 최소침해성의 원칙에 반한다(위헌).

② 유치원 및 초․중․고등학교의 정화구역 내의 절대적 금지구역에서 국가․지방자치단체 또는 문화재단 등 비영리단체가 운영하는 공연장 및 영화상영관, 순수예술이나 아동․청소년을 위한 전용공연장 등을 포함한 예술적 관람물의 공연을 목적으로 하는 공연법상의 공연장, 순수예술이나 아동․청소년을 위한 영화진흥법상의 전용영화상영관 등과 같은 유형의 극장에 대한 예외를 허용할 수 있는 가능성을 전혀 인정하지 아니하고 일률적으로 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도 이상으로 극장운영자의 기본권을 제한하는 법률이다(헌법불합치).

18세 미만 청소년 당구장 출입금지(헌법재판소 1993. 5. 13.자 92헌마80 결정)…위헌 [16법전협2]

당구장 경영자인 청구인에게 당구장 출입문에 18세 미만자에 대한 출입금지 표시를 하게 하는 이 사건 심판대상규정은 법령이 직접적으로 청구인에게 그러한 표시를 하여야 할 법적 의무를 부과하는 사례에 해당하는 경우로서, 그 표시에 의하여 18세 미만자에 대한 당구장 출입을 저지하는 사실상의 규제력을 가지게 되는 것이므로 이는 결국 그 게시의무규정으로 인하여 당구장 이용고객의 일정범위를 당구장 영업대상에서 제외시키는 결과가 된다고 할 것이고 따라서 청구인을 포함한 모든 당구장 경영자의 직업종사(직업수행)의 자유가 제한되어 헌법상 보장되고 있는 직업선택의 자유가 침해된다.

성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자로 하여금 그 형의 집행을 종료한 날부터 10년 동안 의료기관을 개설하거나 의료기관에 취업할 수 없도록 한 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’의 취업제한제도가 의료기관의 운영자나 종사자들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2016. 3. 31.자 2013헌마585,786,2013헌바394,2015헌마199,1034,1107병합 결정)…위헌

이 사건 법률조항은 의료기관의 운영자나 종사자의 자질을 일정 수준으로 담보하도록 함으로써, 아동⋅청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하고, 의료기관의 윤리성과 신뢰성을 높여 아동⋅청소년 및 그 보호자가 이들 기관을 믿고 이용할 수 있도록 하는 입법목적을 지니는바 이러한 입법목적은 정당하다. 그러나 이 사건 법률조항이 성범죄 전력만으로 그가 장래에 동일한 유형의 범죄를 다시 저지를 것을 당연시하고, 형의 집행이 종료된 때부터 10년이 경과하기 전에는 결코 재범의 위험성이 소멸하지 않는다고 보며, 각 행위의 죄질에 따른 상이한 제재의 필요성을 간과함으로써, 성범죄 전력자 중 재범의 위험성이 없는 자, 성범죄 전력이 있지만 10년의 기간 안에 재범의 위험성이 해소될 수 있는 자, 범행의 정도가 가볍고 재범의 위험성이 상대적으로 크지 않은 자에게까지 10년 동안 일률적인 취업제한을 부과하고 있는 것은 침해의 최소성 원칙과 법익의 균형성 원칙에 위배된다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.

성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자는 그 형의 집행을 종료한 날부터 10년 동안 예외없이 아동․청소년 관련 교육기관 등을 운영하거나 위 기관에 취업할 수 없도록 한 구 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’ 조항이 성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2016. 7. 28.자 2013헌마436 결정)…위헌

① 아동․청소년 관련 교육기관 등에 종사하는 사람들의 자질을 일정 수준 담보하여 아동과 청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하고, 아동․청소년과 그 보호자가 이들 기관을 믿고 이용하거나 따를 수 있도록 하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하다. 또 성범죄로 형을 선고받아 확정된 사람에 대하여 일정기간 아동․청소년 관련 교육기관 등에 취업할 수 없도록 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있는 적절한 수단이다.

② 그러나 심판대상조항은 성범죄 전과자라는 이유만으로 이들이 다시 성범죄를 저지를 것이라는 전제 아래 취업제한이라는 제재를 예외 없이 부과하는 점, 성범죄 전력자의 구체적 범죄행위 유형 등을 고려하지 않고 일군의 성범죄를 저지른 사람 전부에 대해서 동일한 취업제한 기간을 두는 점 등에서 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 또한, 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익이 우리 사회의 중요한 공익이지만 심판대상조항에 의하여 청구인의 직업선택의 자유가 과도하게 제한되므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

아동⋅청소년대상 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자에 대하여 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예⋅면제된 날부터 10년간 아동⋅청소년 관련기관 등을 운영하거나 이에 취업하거나 사실상 노무를 제공할 수 없도록 한 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2016. 4. 28.자 2015헌마98 결정)…위헌

이 사건 취업제한 조항은 아동⋅청소년대상 성범죄자에 대하여 일정기간 아동⋅청소년 관련기관 등을 운영하거나 그 기관 등에 취업하는 것을 제한하여 아동⋅청소년들과의 접촉을 차단함으로써, 아동⋅청소년을 성범죄로부터 보호하는 동시에 아동⋅청소년 관련기관 등의 윤리성과 신뢰성을 높여 아동⋅청소년 및 그 보호자가 이들 기관을 믿고 이용하거나 따를 수 있도록 하려는 입법목적을 지니는바 이러한 입법목적은 정당하고, 아동⋅청소년대상 성범죄 전력자에 대하여 일정기간 아동⋅청소년 관련기관 등에 취업제한을 하는 것은 적절한 수단이 될 수 있다.
그러나 이 사건 취업제한 조항은 아동⋅청소년대상 성범죄 전력에 기초하여 어떠한 예외도 없이그 대상자가 재범의 위험성이 있다고 간주하여 일률적으로 아동⋅청소년 관련기관 등의 취업 등을 10년간 금지하고 있는 점, 특히 이 사건 취업제한조항은 치료감호심의위원회가 아동⋅청소년대상 성범죄의 원인이 된 소아성기호증,성적가학증 등 성적 성벽이 있는 정신성적 장애가 치료되었음을 전제로 피치료감호자에 대하여 치료감호 종료 결정을 하는 경우에도 여전히 피치료감호자에게 재범의 위험성이 있음을 전제하고 있어 치료감호제도의 취지와도 모순되는 점, 이 사건 취업제한 조항이 범죄행위의 유형이나 구체적 태양 등을 고려하지 않은 채 범행의 정도가 가볍고 재범의 위험성이 상대적으로 크지 않은 자에게까지 10년 동안 일률적인 취업제한을 부과하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 취업제한 조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
또한, 이 사건 취업제한 조항이 달성하고자 하는 공익이 우리 사회의 중요한 공익이지만 이 사건 취업제한 조항에 의하여 청구인의 직업선택의 자유가 과도하게 제한되므로, 이 사건 취업제한 조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다. 따라서 이 사건 취업제한 조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

성적목적공공장소침입죄로형을선고받아 확정된 자로 하여금 그 형의 집행을 종료한 날부터 10년 동안 의료기관을 제외한 아동⋅청소년 관련기관 등을 개설하거나 그에 취업할 수 없도록 한 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’상 ‘취업제한조항’이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2016. 10. 27.자 2014헌마709 결정)…위헌

취업제한조항은 피해자가 존재하지 않거나 피해자의 성적자기결정권을 침해하지 아니하는 경우에도 발생할 수 있는 성적목적공공장소침입행위를 범죄화함과 동시에 취업제한 대상 성범죄로 규정하였다.취업제한조항이성적목적공공장소침입죄 전력만으로 그가 장래에 동일한 유형의 범죄를 저지를 것을 당연시하고, 형의 집행이 종료된 때로부터 10년이 경과하기 전에는 결코 재범의 위험성이 소멸하지 않는다고 보아, 각 행위의 죄질에 따른 상이한 제재의 필요성을 간과함으로써, 위 범죄 전력자 중 재범의 위험성이 없는 자, 위 범죄 전력이 있지만 10년의 기간 안에 재범의 위험성이 해소될 수 있는 자, 범행의 정도가 가볍고 재범의 위험성이 상대적으로 크지 않은 자에게까지 10년 동안 일률적인 취업제한을 하고 있는 것은 침해의 최소성 원칙과 법익의 균형성 원칙에 위배된다. 따라서 취업제한조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

법원행정처장이 법무사를 보충할 필요가 있다고 인정되는 경우에만 실시하는 법무사 자격시험(헌법재판소 1990. 10. 15.자 89헌마178 결정)…위헌

법무사법시행규칙 제3조 제1항은 “법원행정처장은 법무사를 보충할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 대법원장의 승인을 얻어 법무사시험을 실시할 수 있다”라고 규정하였는 바, 이는 법원행정처장이 법무사를 보충할 필요가 없다고 인정하면 법무사시험을 실시하지 아니해도 된다는 것으로서 상위법인 법무사법 제4조 제1항에 의하여 청구인을 비롯한 모든 국민에게 부여된 법무사자격 취득의 기회를 하위법인 시행규칙으로 박탈하고 법무사업을 법원․검찰청 등의 퇴직공무원에게 독점시키는 것이 되며, 이는 결국 대법원이 규칙제정권을 행사함에 있어 위임입법권의 한계를 일탈하여 청구인이나 기타 법무사자격을 취득하고자 하는 모든 국민의 헌법 제11조 제1항의 평등권과 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 침해한 것이다.

행정사에 대해 모든 업무에 대해 겸직을 금지한 행정사법(헌법재판소 1997. 4. 24.자 95헌마90 결정)…위헌

일반적으로 겸직금지규정은 당해 업종의 성격상 다른 업무와의 겸직이 업무의 공정성을 해칠 우려가 있을 경우에 제한적으로 둘 수 있다 할 것이므로 겸직금지규정을 둔 그 자체만으로는 위헌적이라 할 수 없으나, 위 법률 제35조 제1항 제1호는 행정사의 모든 겸직을 금지하고, 그 위반행위에 대하여 모두 징역형을 포함한 형사처벌을 하도록 하는 내용으로 규정하고 있으므로 공익의 실현을 위하여 필요한 정도를 넘어 직업선택의 자유를 지나치게 침해하는 위헌적 규정이다.

치과전문의자격시험 시행을 위한 행정명령의 제정․개정의 지체(헌법재판소 1998. 7. 16.자 96헌마246 결정)…인용(위헌확인) [05입법]

① 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 한다. 이 사건과 같이 치과전문의제도의 실시를 법률 및 대통령령이 규정하고 있고 그 실시를 위하여 시행규칙의 개정 등이 행해져야 함에도 불구하고 행정권이 법률의 시행에 필요한 행정입법을 하지 아니하는 경우에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되기 때문이다. 따라서 보건복지부장관에게는 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있다(진정입법부작위).

② 청구인들은 치과대학을 졸업하고 국가시험에 합격하여 치과의사 면허를 받았을 뿐만 아니라, 전공의수련과정을 사실상 마쳤다. 그런데 현행 의료법과 위 규정에 의하면 치과전문의의 전문과목은 10개로 세분화되어 있고, 일반치과의까지 포함하면 11가지의 치과의가 존재할 수 있는데도 이를 시행하기 위한 시행규칙의 미비로 청구인들은 일반치과의로서 존재할 수밖에 없는 실정이다. 따라서 이로 말미암아 청구인들은 직업으로서 치과전문의를 선택하고 이를 수행할 자유(직업의 자유)를 침해당하고 있다.

경비업자에게 경비업 이외의 영업을 금지하고 있는 경비업법(헌법재판소 2002. 4. 25.자 2001헌마614 결정)…위헌 [04사시]

① 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한에 대한 심사척도 이 사건 법률조항은 청구인들과 같이 경비업을 경영하고 있는 자들이나 다른 업종을 경영하면서 새로이 경비업에 진출하고자 하는 자들로 하여금 경비업을 전문으로 하는 별개의 법인을 설립하지 않는 한 경비업과 그 밖의 업종간에 택일하도록 법으로 강제하고 있다. 따라서 이미 선택한 직업을 어떠한 제약아래 수행하느냐의 관점이나 당사자의 능력이나 자격과도 상관없는 객관적 사유에 의한 이러한 제한은 직업의 자유에 대한 제한 중에서도 가장 심각한 제약이 아닐 수 없다. 따라서 이러한 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있다고 보아야 한다. 헌법재판소가 이 사건을 심사함에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 요구하는 바 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다는 것도 바로 이러한 이유 때문이다.[15사시]

② 이 사건 법률조항의 위헌성 비전문적인 영세경비업체의 난립을 막고 전문경비업체를 양성하며, 경비원의 자질을 높이고 무자격자를 차단하여 불법적인 노사분규 개입을 막고자 하는 입법목적 자체는 정당하나, 현대의 첨단기술을 바탕으로 한 소위 디지털시대에 있어서 경비업은 ‘토탈서비스(total service)’를 절실히 요구하고 있는 추세이므로, 이 법에서 규정하고 있는 좁은 의미의 경비업만을 영위하도록 법에서 강제하는 수단으로는 오히려 영세한 경비업체의 난립을 방치하는 역효과를 가져올 수도 있어 경비업체로 하여금 일체의 겸영을 금지하는 것은 목적달성을 위한 적절한 방법이라고는 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항은 경비업자의 겸영을 일체 금지하는 접근은 기본권침해의 최소성 원칙에 어긋나고, 직업의 자유에 대한 기본권침해의 강도는 지나치게 크다고 할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 보호하려는 공익과 기본권침해간의 현저한 불균형으로 법익의 균형성을 잃고 있어서 과잉금지원칙을 위배하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하는 위헌의 법률이다.

지적측량 업무를 비영리법인만 대행할 수 있도록 규정한 지적법 제28조 제2항(헌법재판소 2002. 5. 30.자 2000헌마81 결정)…헌법불합치(적용계속) [06법행]

① 초벌측량의 대행용역 활동을 자신의 독립적인 직업으로 선택하고자 하는 국민은 법 제40조 제1항에 의하여 지적기술자의 자격을 취득하여야 할 뿐만 아니라, 이 법률조항에 의하여 지적측량을 주된 업무로 하는 비영리법인을 설립하기 위하여 주무관청인 행정자치부장관의 허가를 얻어야만 한다(민법 제32조). 그러므로, 청구인과 같이 지적기술자의 자격을 취득한 자의 경우에도 이 법률조항으로 말미암아 비영리법인을 설립하지 아니하는 한 초벌측량의 대행용역 활동을 자신의 독립적인 직업으로 선택할 수 없는 것이므로, 이 법률조항은 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하고 있다. 따라서 헌법재판소가 이 사건을 심사함에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 요구하는 바 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다.

② 이 사건 법률조항은 초벌측량을 대행하려면 비영리법인을 설립하도록 강제하고 있는 바, 그러한 요건은 그 비영리법인의 주된 목적사업인 지적측량이란 결국 지적법 제50조 제1항에 따라 토지소유자로부터 지적측량수수료를 직접 납부받는 초벌측량을 뜻하는 바 초벌측량은 지적측량수수료를 대가로 한 수익사업이므로 비영리법인이 추구할 목적사업 자체가 될 수 없다는 의미에서 측량성과의 정확성을 확보한다는 입법목적 달성과는 무관한 수단으로 보이고, 법인의 형태와 개인인 지적기술자의 업무영역을 나눈다거나 같은 법인형태라도 자본규모나 소속 지적기술자의 수에 따라, 그리고 개인인 지적기술자의 경우는 그 자격의 차이에 따라 업무영역을 나누는 등 덜 제한적인 방법이 가능하다는 점에서 기본권침해의 최소성을 충족시키지 못하고 있고, 나아가 그 입법목적에 비추어 볼 때 직업선택의 자유를 제한당하는 청구인 등 지적기술자의 기본권과의 법익의 균형성도 현저하게 상실하고 있으므로, 과잉금지의 원칙에 위배되는 위헌적인 법률이다.

약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다고 규정한 약사법조항(헌법재판소 2002. 9. 19.자 2000헌바84 결정)…헌법불합치결정(적용계속)[06행시]

법인의 설립은 그 자체가 간접적인 직업선택의 한 방법으로서 직업수행의 자유의 본질적 부분의 하나이므로, 정당한 이유 없이 본래 약국개설권이 있는 약사들만으로 구성된 법인에게도 약국개설을 금지하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 방법이 아니고, 입법형성권의 범위를 넘어 과도한 제한을 가하는 것으로서, 법인을 구성하여 약국을 개설․운영하려고 하는 약사들 및 이들로 구성된 법인의 직업선택(직업수행)의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이고, 동시에 약사들이 약국경영을 위한 법인을 설립하고 운영하는 것에 관한 결사의 자유를 침해하는 것이다.

한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사에 대해서만 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 한 방송법 제73조 제5항(헌법재판소 2008. 11. 27.자 2006헌마352 결정)…헌법불합치 [12사시]

지상파 방송광고 판매대행사업자를 합리적이고도 객관적인 기준에 의해 정하고 있는 것이 아니라 아무런 기준 없이 한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사로 한정하여 특정 주체에게만 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 하는 방법을 택하고 있는 데 기인하는 것이다. 이 사건 규정이 이와 같이 한국방송광고공사의 재량적 판단에 지상파 방송광고 판매대행 시장의 경쟁체제의 실현 여부를 맡겨 놓은 것은 제한적으로라도 경쟁체제를 도입한 것이라고 말할 수 없다. 한편, 위에서 본 바와 같이 한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사에게만 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 하는 것은 이 사건 규정의 입법목적을 달성하는 적절한 수단이 아님은 물론, 기본권 제한을 최소화하는 방법도 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 입법자는 위와 같은 방법을 외면한 채, 한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사만 지상파방송광고의 판매대행을 할 수 있도록 함으로써 기본권 침해의 최소침해성 원칙을 위반하고 있다. 결국 이 사건 규정은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하고 있다.

행정사 자격시험 미실시(헌법재판소 2010. 4. 29.자 2007헌마910 결정 - 행정사법시행령 제4조 제3항 위헌확인)…인용[11사시]

① 행정사법은 원칙적으로 시험에 합격한 자에게만 행정사 자격을 부여하도록 하고 있는데, 이 사건 조항은 이러한 행정사 자격시험의 실시 여부를 행정사의 수급상황을 고려하여 행정관청이 재량으로 결정할 수 있도록 규정함으로써 시험을 통해 행정사가 되고자 하는 자의 직업선택의 자유를 제한하고 있으므로 이러한 제한에는 반드시 법률상 근거를 요한다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 조항의 내용이 과연 모법인 행정사법으로부터 위임받은 사항에 해당되는지 여부가 문제된다.

② 행정사법 제4조에서 행정사 자격시험에 합격한 자에게 행정사의 자격을 인정하는 것은 행정사 자격시험이 합리적인 방법으로 반드시 실시되어야 함을 전제로 하는 것이고, 따라서 행정사법 제5조 제2항이 대통령령으로 정하도록 위임한 이른바 “행정사의 자격시험의 과목․방법 기타 시험에 관하여 필요한 사항”이란 시험과목․합격기준․시험실시방법․시험실시시기․실시횟수 등 시험실시에 관한 구체적인 방법과 절차를 말하는 것이며, 시험의 실시 여부까지도 대통령령으로 정하라는 뜻은 아니다.

③ 그렇다면 이 사건 조항은 모법으로부터 위임받지 아니한 사항을 하위법규에서 기본권 제한 사유로 설정하고 있는 것이므로 위임입법의 한계를 일탈하고, 법률상 근거 없이 기본권을 제한하여 법률유보원칙에 위배된다. 따라서 이 사건 조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

공무원의 근무연수 및 계급에 따라 행정사 자격시험의 제1차시험을 면제하거나 시험을 전부면제하는 구 행정사법과 개정법의 공포 전부터 공무원으로 재직한 사람에 대하여 종전의 규정에 따라 행정사 자격시험의 전부 또는 일부를 면제하도록 한 행정사법 부칙이 일반 응시자의 평등권 및 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2016. 2. 25.자 2013헌마626,655,2014헌마434병합 결정)…기각

① 어떤 사람이 특정분야에 관해 전문지식과 능력을 보유했는지 여부를 평가하기 위하여 어느 방법을 택할 것인지는 입법자의 재량에 속하므로, 일정한 경력공무원에 대하여 공개경쟁 시험절차에 의하지 아니하고 계급 및 근무경력만을 확인하는 방법을 택하였다고 하여 곧바로 입법형성권의 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 경력직공무원으로 5년 이상 근무한 사람과 별정직공무원으로 7급 이상에 상당하는 직에 5년 이상 근무한 사람은 그 선발방법 및 직무범위에 비추어 볼 때 제1차시험에서 검증하고자 하는 정도의 기본적인 소양은 갖추었다고 보아도 무리가 없다. 10년 이상 공무원으로 근무한 경험이 있거나 6급 이상 공무원의 지위에서 5년 이상 근무하였다면, 그 직렬이나 담당업무를 불문하고 대체로 행정실무 및 그 근거 법률들에 관하여 상당한 수준의 경험과 전문지식을 축적하였다고 볼 수 있으므로, 위 경력공무원들에게 행정사 자격시험의 전부를 면제한 입법자의 판단이 불합리하다고 단정할 수 없다.

② 구법조항이 개정되면서 행정사 자격시험의 전부면제제도가 폐지되었다고 하여 구법조항이 불합리하다고 볼 수는 없다. 전부면제제도와 일부면제제도는 모두 행정사 자격제도에 관한 입법형성권의 범위 내에 있기 때문이다. 따라서 구법조항은 청구인들의 평등권이나 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

③ 부칙조항와 신뢰보호의 원칙 : 경력공무원에 대한 행정사 자격 부여제도는 지금까지 50년 넘게 시행되어 왔으므로, 경력공무원들의 행정사 자격 부여에 대한 신뢰는 보호할 필요성이 있는 합리적이고도 정당한 신뢰이다. 경력공무원들에게 행정사 자격을 부여한다고 하더라도 일반 응시자와의 형평을 제고한다는 공익의 실현이 다소 늦춰지는 것에 불과하므로, 이 사건 부칙조항이 경력공무원들의 신뢰를 지나치게 보호하는 것이라 볼 수 없다. 개정법의 공포 당시 행정사 자격시험의 면제 요건을 충족한 공무원과 그렇지 못한 공무원 사이에는 근무기간의 차이만 존재할 뿐, 행정사 자격의 부여에 대한 기대를 갖고 근무한 점에서는 아무런 차이가 없으므로, 면제요건 구비 여부를 불문하고 구법조항에 따라 시험을 면제하는 것 역시 현저하게 불합리하다고 볼 수 없다. 일반 응시자들이 행정사 자격시험에 합격하여 행정사 자격을 취득할 수 있는 길이 열려 있고, 그 자격시험이 절대평가제를 기본으로 하고 있는 이상, 이 사건 부칙조항이 행정사의 공급을 경력공무원에게 독점시킨다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 부칙조항은 청구인들의 평등권이나 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

학원설립․운영자가 ‘학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률(학원법)’을 위반하여 벌금형을 선고받은 경우 등록의 효력을 당연히 잃도록 규정하고 있는 학원법 제9조 제2항의 효력상실조항이 과잉금지원칙을 위배하여 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2014. 1. 28.자 2011헌바252 결정)…위헌

이 사건 효력상실조항은 학원교육이 최소한의 공적 기능을 수행하도록 함으로써 양질의 교육 서비스를 확보하고 교육소비자를 보호하며, 국가 전체적으로 평생교육을 성공적으로 실현하고자 하는 것으로서 그 입법목적은 정당하고, 학원법 위반으로 벌금형을 선고받을 경우 학원설립․운영 등록이 당연히 실효되도록 한 것은 이와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 될 수 있다. 그러나 사회통념상 벌금형이 중한 형벌이라거나, 벌금형을 선고받은 피고인의 불법 및 책임의 정도가 중하고 그에 대한 사회적 비난가능성이 높다고 보기 어려우므로 등록의 효력상실사유로서 벌금형 판결을 받은 학원법 위반범죄를 규정할 경우, 범죄의 유형, 내용 등으로 그 범위를 가급적 한정하여 규정해야 함에도 이 사건 효력상실조항은 학원법 위반으로 벌금형이 확정되기만 하면 일률적으로 등록을 상실하도록 규정하고 있어 지나친 제재라 하지 않을 수 없다. 또한 형사재판에서 벌금형을 선고하면서 등록의 실효라는 결과를 충분히 감안했다고 보기 어렵고, 등록의 실효에 관한 소명의 기회도 제공되지 않으며, 형사재판이 약식절차에 따라 진행될 경우 소명의 기회가 사실상 차단되는 반면, 이 사건 효력상실조항을 삭제하더라도 교육감은 위반행위의 내용을 감안하여 적절한 지도․감독을 하거나 등록말소, 교습정지 등의 처분을 할 수 있어 입법목적을 달성하는 데 아무런 어려움이 발생하지 않는다. 따라서 이 사건 효력상실조항은 최소침해성원칙에 위배된다. 이 사건 효력상실조항으로 인하여 등록이 실효된 학원운영자, 학원 소속 근로자는 모두 생계의 위협을 받을 수 있으며, 학습자 역시 불측의 피해를 입을 수밖에 없는 반면 이 사건 효력상실조항을 통하여 실제 달성되는 공익은 학원법 위반자의 학원운영을 조금 일찍 금지할 수 있다는 정도에 불과하여 이 사건 효력상실조항은 법익균형성원칙에도 위배된다.

 운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 살인 또는 강간 등 행정안전부령이 정하는 범죄행위를 한 때 운전면허를 취소하도록 하는 구 도로교통법 제93조(헌법재판소 2015. 5. 28.자 2013헌가6 결정) ‣위헌

① 의회유보원칙 위배 여부 : 자동차등을 이용한 범죄행위의 모든 유형이 기본권 제한의 본질적인 사항으로서 입법자가 반드시 법률로써 규율하여야 하는 사항이라고 볼 수 없고 법률에서 운전면허의 필요적 취소사유인 살인, 강간 등 자동차등을 이용한 범죄행위에 대한 예측가능한 기준을 제시한 이상, 심판대상조항은 법률유보원칙에 위배되지 아니한다.

② 포괄위임금지원칙 위배 여부 : 심판대상조항이 추구하는 입법목적, 필요적 운전면허취소 대상 범죄를 자동차등을 이용하여 살인․강간 및 이에 준하는 정도의 흉악 범죄나 법익에 중대한 침해를 야기하는 범죄로 한정하고 있는 점, 관련 법조항 등을 유기적․체계적으로 종합하여 보면, 결국 심판대상조항에 의하여 하위법령에 규정될 자동차등을 이용한 범죄행위의 유형은 ‘범죄의 실행행위 수단으로 자동차등을 이용하여 살인 또는 강간 등과 같이 고의로 국민의 생명과 재산에 큰 위협을 초래할 수 있는 중대한 범죄’가 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.

③ 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유 침해 여부 : 자동차등을 범죄를 위한 수단으로 이용하여 교통상의 위험과 장해를 유발하고 국민의 생명과 재산에 심각한 위협을 초래하는 것을 방지하여 안전하고 원활한 교통을 확보함과 동시에 차량을 이용한 범죄의 발생을 막고자 하는 심판대상조항은 그 입법목적이 정당하고, 운전면허를 필요적으로 취소하도록 하는 것은 자동차등을 이용한 범죄행위의 재발을 일정 기간 방지하는데 기여할 수 있으므로 이는 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이다. 그러나 자동차등을 이용한 범죄를 근절하기 위하여 그에 대한 행정적 제재를 강화할 필요가 있다 하더라도 … 임의적 운전면허 취소 또는 정지사유로 규정함으로써 불법의 정도에 상응하는 제재수단을 선택할 수 있도록 하여도 충분히 그 목적을 달성하는 것이 가능함에도, 심판대상조항은 이에 그치지 아니하고 필요적으로 운전면허를 취소하도록 하여 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일체 배제하고 있다. 
나아가 심판대상조항 중 ‘자동차등을 이용하여’ 부분은 포섭될 수 있는 행위 태양이 지나치게 넓을 뿐만 아니라, 하위법령에서 규정될 대상범죄를 국민의 생명과 재산에 큰 위협을 초래할 수 있는 중대한 범죄로 그 위임의 범위를 한정하고 있으나 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위해 반드시 규제할 필요가 있는 범죄행위가 아닌 경우까지 이에 포함될 우려가 있어 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 심판대상조항은 운전을 생업으로 하는 자에 대하여는 생계에 지장을 초래할 만큼 중대한 직업의 자유의 제약을 초래하고, 운전을 업으로 하지 않는 자에 대하여도 일상생활에 심대한 불편을 초래하여 일반적 행동의 자유를 제약하므로 법익의 균형성 원칙에도 위배된다. 따라서 심판대상조항은 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.

수상레저안전법상 조종면허를 받은 사람이 동력수상레저기구를 이용하여 범죄행위를 하는 경우에 조종면허를 필요적으로 취소하도록 규정한 구 수상레저안전법 제13조 제1항 제3호가 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2015. 7. 30.자 2014헌가13 결정) ‣위헌

① 동력수상레저기구를 범죄 수단으로 이용하여 수상활동의 위험과 장해를 유발하고 국민의 생명과 재산에 위협을 초래하는 행위를 방지, 제거하여 수상활동의 안전과 질서를 확보하고, 동력수상레저기구를 이용한 범죄의 발생을 방지하기 위한 심판대상조항은 그 입법목적이 정당하고, 이를 이용한 범죄행위시 조종면허를 취소하도록 하는 것은 입법목적 달성에 적정한 수단이다.

② 그러나 수상에서 일어날 수 있는 범죄행위의 종류는 매우 다양하고, 이러한 모든 범죄행위에 동력수상레저기구가 이용될 수 있으므로, 입법자로서는 동력수상레저기구가 이용된 범죄의 경중 등에 따라 그 제재의 정도를 달리할 수 있도록 임의적 면허취소사유로 규정하거나 반드시 조종면허를 취소할 필요가 인정되는 일정한 범죄를 한정하여 조종면허를 취소하도록 규정하였어야 함에도, 범죄행위의 유형, 경중이나 위법성의 정도, 동력수상레저기구의 당해 범죄행위에 대한 기여도 등 제반사정을 전혀 고려하지 않고 필요적으로 조종면허를 취소하도록 규정하였으므로 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되고, 심판대상조항에 따라 조종면허가 취소되면 면허가 취소된 날부터 1년 동안은 조종면허를 다시 받을 수 없게 되어 법익의 균형성 원칙에도 위배된다. 따라서 심판대상조항은 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해한다.

치과전문의 자격인정요건으로 ‘외국의 의료기관에서 치과의사 전문의 과정을 이수한 사람’을 포함하지 아니한 ‘치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’ 제18조 제1항이 직업수행의 자유와 평등권을 침해하는지 여부(헌법재판소 2015. 9. 24.자 2013헌마197 결정) ‣헌법불합치

① 심판대상조항은 치과의사로서 외국의 의료기관에서 치과전문의 과정을 이수한 사람이라도 다시 국내에서 치과전문의 수련과정을 이수하도록 하여 국내 실정에 맞는 경험과 지식을 갖추도록 하기 위한 것이므로 입법목적이 정당하고, 그 수단 또한 적합하다. 외국의 의료기관에서 치과전문의 과정을 이수한 사람에 대해 그 외국의 치과전문의 과정에 대한 인정절차를 거치거나, 치과전문의 자격시험에 앞서 예비시험제도를 두는 등 직업의 자유를 덜 제한하는 방법으로도 입법목적을 달성할 수 있고, 이미 국내에서 치과의사면허를 취득하고 외국의 의료기관에서 치과전문의 과정을 이수한 사람들에게 다시 국내에서 전문의 과정을 다시 이수할 것을 요구하는 것은 지나친 부담을 지우는 것이므로, 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 위배되고 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.

② 1976년부터 2003년까지 의사전문의와 치과전문의를 함께 규율하던 구 ‘전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’(2003. 6. 30. 대통령령 제18040호로 치과전문의 규정이 제정되기 전의 것)이 의사전문의 자격 인정 요건과 치과전문의 자격 인정 요건에 대하여 동일하게 규정하였던 점이나, 의사전문의와 치과전문의 모두 환자의 치료를 위한 전문성을 필요로 한다는 점을 감안하면, 치과전문의의 자격 인정 요건을 의사전문의의 경우와 다르게 규정할 특별한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.

마약류관리법을 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 날로부터 20년이 지나지 아니한 사람에게 택시운송사업의 운전업무에 종사할 수 없게 한 여객자동차 운수사업법 제24조의 결격 및 취소조항이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2015. 12. 23.자 2013헌마575,2014헌바446병합 결정) ‣헌법불합치(2017.6.30.까지 계속적용)

① 심판대상조항은 반사회적 중범죄의 하나인 마약류관리법을 위반한 자가 택시운송사업의 운전업무에 종사하는 것을 일정 기간 동안 금지하여, 국민의 생명, 신체, 재산을 보호하고 시민들의 택시이용에 대한 불안감을 해소하며, 도로교통에 관한 공공의 안전을 확보하고자 입법된 것으로 그 목적은 정당하다. 공공성이 요구되는 택시운송사업의 특성상 택시운전자로서의 준법의식과 안전한 운전을 할 수 있는 정신건강은 매우 중요한바, 마약류관리법을 위반하여 금고 이상의 형을 받은 사람은 이와 같은 요건이 결여되어 있을 가능성이 매우 크다. 그런데 이와 같은 사람이 형집행이 종료된 후 일정한 기한 제한조차 없이 택시운전을 할 수 있도록 허용한다면, 택시를 이용하는 선량한 시민의 생명, 신체, 재산상의 안전에 심각한 위험을 초래할 수 있음은 물론, 택시 승객뿐 아니라 일반적인 도로교통에 관한 공공의 안전에 예상치 못한 위해를 가할 가능성이 있음은 쉽게 예측할 수 있다. 
따라서 이러한 처벌을 받은 사람이 일정 기간 동안 택시운송사업의 운전업무를 수행하지 못하도록 하고, 이미 해당 업무에 종사하는 경우라도 이러한 결격사유에 해당할 경우에는 그 운전자격을 필요적으로 취소하고 택시운송사업의 운전업무에서 일정 기간 배제하는 것은 국민의 생명, 신체, 재산을 보호하고 시민들의 택시이용에 대한 불안감을 해소하며, 도로교통에 관한 공공의 안전을 확보하고자 하는 입법목적을 달성하기 위한 적절한 방법이라고 할 수 있다.

② 이 사건에서 문제되는 것은 마약류관리법을 위반하여 금고 이상의 실형을 받고 그 형의 집행이 종료된 날로부터 택시운송사업의 운전업무에 종사할 수 없도록 한 기간을 ‘20년’이라는 장기로 규정한 것, 그리고 마약류관리법을 위반하여 금고 이상의 실형 선고를 받기만 하면 범죄의 종류나 죄질, 형기의 장단을 따지지 않고 일률적인 기준을 설정하여 통제하는 방식이 침해의 최소성 원칙에 부합하는지 여부이다. 
먼저 ‘20년’으로 설정된 결격사유 및 취소사유 적용기간의 적절성 여부에 대해서 본다. 심판대상조항은 택시운송사업의 운전업무에 종사하고자 하는 사람 또는 이미 종사하고 있는 사람의 직업선택의 자유를 ‘20년’이라는 긴 기간에 걸쳐 제한하고 있다. 일정한 자격제도의 일부를 형성하고 있는 법령일 경우, 결격사유 또는 취소사유의 적용기간을 얼마로 할 것인지에 대해서는 기본적으로 입법자의 입법재량이 인정되는 부분임을 감안하더라도, ‘20년’이라는 기간은 좁게는 여객자동차운송사업과 관련된 결격사유 또는 취소사유를 규정하는 법률에서, 넓게는 기타 자격증 관련 직업의 결격사유 또는 취소사유를 규율하는 법률에서도 쉽게 찾아보기 어려운 긴 기간으로, 택시운송사업 운전업무 종사자의 일반적인 취업 연령이나 취업 실태에 비추어볼 때, 실질적으로 해당 직업의 진입 자체를 거의 영구적으로 막는 것에 가까운 효과를 나타낸다. 
또한 심판대상조항의 개정 연혁이나 개정 관련 국회회의록을 살펴보아도 마약관련 범죄를 저지른 자에 대한 택시운송사업의 운전자격 제한 기간을 기존의 2년에서 20년으로 늘리는 것이 관련 범죄를 예방하기 위한 필요최소한의 기간인지에 대한 실증적인 뒷받침이 없고, 이러한 장기간의 연장에 대한 필요성이나 효과에 대한 분명한 근거를 찾기도 어렵다. 
나아가 심판대상조항은 해당 범죄행위가 택시운전업무를 영위하는 데 지장을 줄 수 있는 성질의 것인지, 그 위법성이 얼마나 중한 것인지 등에 대한 고려 없이 마약류관리법을 위반하여 금고 이상의 형을 받기만 하면 일률적으로 20년간 택시운송사업에 종사할 수 없도록 하고 있다. 같은 마약류관리법을 위반하여 금고 이상의 실형을 받은 범죄라 할지라도 그 범죄의 종류와 죄질이 다르고 선고받은 형기에 차이가 있을 것이며, 범죄의 유형에 따라서는 택시운송사업의 운전업무를 수행하는 것과의 관련성 여부가 다르게 평가될 수 있음에도 불구하고 심판대상조항은 이러한 차이점에 대해 전혀 고려하지 않고 있다. 
따라서 심판대상조항은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일체 배제하고 그 위법의 정도나 비난의 정도가 미약한 경우까지도 20년이라는 지나치게 장기간 동안 택시운송사업의 운전업무 종사자격을 제한하는 것이므로 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

③ 심판대상조항은 마약류관리법을 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받은 자에 대해 그 범죄의 종류나 죄질 등의 고려 없이 획일적으로 20년이라는 지나치게 긴 기간 동안 택시운송사업의 운전업무에 종사할 수 없도록 함으로써, 장래에 택시운송사업의 운전업무에 종사하고자 하는 사람 또는 이미 택시운송사업의 운전업무에 종사하고 있었던 사람의 사익을 현실적이고 중대하게 제한하고 있다. 이는 심판대상조항이 보호하려는 공익에 비추어 보더라도 지나치게 큰 제한이므로, 법익균형성의 원칙에도 반하는 것이다.

④ 심판대상조항은 장래에 택시운송사업의 운전업무에 종사하고자 하는 사람 또는 이미 택시운송사업의 운전업무에 종사하고 있는 사람의 직업선택의 자유를 침해하고 있으므로 헌법에 위반된다 할 것이다.