44.1.

직업선택의 자유의 의의, 성격, 주체, 내용, 효력

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1. 의의(직업의 개념)

(1) 생활을 위한 수단성

직업의 자유는 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 자유롭게 행할 자유를 의미한다. ⇨ 단순한 여가활동이나 취미활동(✕), 겸업이나 부업(○)

① 비록 학업수행이 본업인 대학생이라 하더라도 방학기간을 이용하여 또는 휴학 중에 학비 등을 벌기 위해 학원강사로서 일하는 행위는 어느 정도 계속성을 띤 소득활동으로서 직업의 자유의 보호영역에 속한다고 봄이 상당하다(헌법재판소 2003. 9. 25.자 2002헌마519 결정).

② 그러나 학교운영위원은 무보수 봉사직이이므로 학교운영위원으로서의 활동은 직업에 해당하지 않는다(헌법재판소 2007. 3. 29.자 2005헌마1144 결정).[08사시]

(2) 활동의 계속성

휴가기간 중에 하는 일, 수습직으로서의 활동도 이에 포함된다(헌법재판소 2003. 9. 25.자 2002헌마519 결정).

(3) 공공에 대한 무해성(=허용된 활동)

① 법적으로 허용된(즉 금지되지 않거나 처벌하도록 규정되지 않은) 것을 의미하는 것은 아니다(계희열).[03사시]

② 헌법재판소는 “직업이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다”고 하기 때문에 게임 결과물의 환전업도 헌법 제15조가 보장하고 있는 ‘직업’에 해당한다고 할 것이다(헌법재판소 2010. 2. 25.자 2009헌바38 결정).[10법행] 즉 헌법재판소는 직업의 개념으로써 공공의 무해성을 명시적으로 요구하고 있지 않아, 직업의 개념을 폭넓게 인정하고 있다(헌법재판소 1997. 3. 27.자 94헌마196,225,97헌마83병 결정).[03사시]

③ 따라서 성매매는 그것이 가지는 사회적 유해성과는 별개로 성판매자의 입장에서 생활의 기본적 수요를 충족하기 위한 소득활동에 해당한다고 보고 있다(헌법재판소 2016. 3. 31.자 2013헌가2 결정). 또한 게임 결과물의 환전업도 헌법 제15조가 보장하고 있는 직업에 해당한다(헌법재판소 2010. 2. 25.자 2009헌바38 결정).[10법행]

2. 연혁

① 1919년 Weimar 헌법이 최초로 명문화

② 1948년 제헌헌법(제1공화국)에서는 따로 규정하지 않았으나, 다수설은 거주이전의 자유에 포함

③ 제3공화국(5차개정) 헌법에서 처음으로 명문의 규정을 두었으며, 제4공화국(72년 7차헌법)에서는 법률유보를 둔 규정으로 변경되었는데, 제5공화국(80년 8차헌법)에서는 다시 3공 헌법의 규정으로 복귀하였으며 제6공화국 헌법은 이를 유지하고 있다.[03사시]

3. 법적 성격

직업의 자유의 이중적 성격(주관적 공권 + 객관적 법질서)은 다수설과 판례(1997.4.24, 95헌마273)에서 모두 받아들여지고 있다.[07사시]

4. 주체

① 직업의 자유는 “근세 시민사회의 출범과 함께 비로소 쟁취된 기본권으로서 중세 봉건적 신분사회에서는 인정될 수 없었던 것이며 현대사회에서도 공산주의 국가에서는 원칙적으로 인정되지 않는 기본권”이다(헌법재판소 1993. 5. 13.자 92헌마80 결정).[07사시]

② 국민의 권리(다수설)

③ 헌법재판소는 종전에는 “직업의 자유 중 직장 선택의 자유는 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다.”(헌법재판소 2011. 9. 29.자 2007헌마1083,2009헌마230,352병합 결정)고 하였으나, 최근에는 “직업의 자유는 국가자격제도정책과 국가의 경제상황에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있고 인류보편적인 성격을 지니고 있지 아니하므로 국민의 권리에 해당한다. 이와 같이 헌법에서 인정하는 직업의 자유는 원칙적으로 대한민국 국민에게 인정되는 기본권이지, 외국인에게 인정되는 기본권은 아니다. 외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률 이전에 헌법에 의해서 부여된 기본권이라고 할 수는 없고, 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소 발생하는 권리이다.”(헌법재판소 2014. 8. 28.자 2013헌마359 결정)라고 하여 외국인의 주체성을 원칙적으로 부정하면서, “종전 헌법재판소의 결정례는, 외국인은 그 근로관계를 계속 유지함에 있어서 국가의 방해를 받지 않고 자유로운 선택과 결정을 할 자유가 있고 그러한 범위에서 제한적으로 직업의 자유에 대한 기본권주체성을 인정할 수 있다고 하였으나(헌법재판소 2011. 9. 29.자 2007헌마1083,2009헌마230,352병합 결정), 이는 이미 근로관계가 형성되어 있는 예외적인 경우에 제한적으로 인정한 것에 불과하다. 그러한 근로관계가 형성되기 전단계인 특정한 직업을 선택할 수 있는 권리는 국가정책에 따라 법률로써 외국인에게 제한적으로 허용되는 것이지 헌법상 기본권에서 유래되는 것은 아니다. 따라서 외국인에게는 직업선택의 자유의 기본권주체성이 인정되지 아니한다.”(헌법재판소 2014. 8. 28.자 2013헌마359 결정)라고 하였다.

④ 법인의 경우, 사법인은 주체가 되나(통설), 공법인은 인정되지 아니한다. 헌법재판소는 법인도 직업수행의 자유의 주체가 될 수 있다고 판시하였다(헌법재판소 1996. 3. 28.자 94헌바42 결정).[05사시]

5. 내용

① ㉠ 직업결정의 자유, ㉡ 직업종사(수행, 행사)의 자유, ㉢ 전직(직장이탈)의 자유, ㉣ 직업적 활동장소, 즉 직장을 선택할 자유도 포함될 뿐만 아니라(헌법재판소 1993. 5. 13.자 92헌마80 결정), ㉤ 겸직의 자유, ㉥ 영업의 자유와 기업의 자유를 포함하고, ㉦ 경쟁의 자유도 그 내용으로 한다(헌법재판소 1997. 4. 24.자 95헌마90 결정 ; 헌법재판소 1996. 12. 26.자 96헌가18 결정).[05사시] 헌법재판소는 “직업선택의 자유에는 자신이 원하는 직업 내지 직종에 종사하는데 필요한 전문지식을 습득하기 위한 직업교육장을 임의로 선택할 수 있는 ‘직업교육장 선택의 자유’도 포함된다”고 하였다(헌법재판소 2009. 2. 26.자 2007헌마1262 결정).

② 무직업의 자유가 인정되는지의 여부 : 다수설은 인정[03입법]

③ 직장선택의 자유는 개인이 그 선택한 직업분야에서 구체적인 취업의 기회를 가지거나, 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하거나 포기하는 데에 있어 국가의 방해를 받지 않는 자유로운 선택․결정을 보호하는 것을 내용으로 한다. 그러나 이 기본권은 원하는 직장을 제공하여 줄 것을 청구하거나 한번 선택한 직장의 존속보호를 청구할 권리를 보장하지 않으며, 또한 사용자의 처분에 따른 직장 상실로부터 직접 보호하여 줄 것을 청구할 수도 없다. 즉 직업의 자유가 국가에 대한 직접적인 직장존속보장청구권을 근로자에게 인정하는 근거가 되는 것은 아니다(헌법재판소 2002. 11. 28.자 2001헌바50 결정).[12사시] 다만 국가는 이 기본권에서 나오는 객관적 보호의무, 즉 사용자에 의한 해고로부터 근로자를 보호할 의무를 질 뿐이다(헌법재판소 2002. 11. 28.자 2001헌바50 결정).

④ 또한 직업의 자유로부터 해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리까지 포함되어 있는 것은 아니며(헌법재판소 2004. 2. 26.자 2001헌마718 결정), 특정인에게 배타적․우월적인 직업선택권이나 독점적인 직업활동의 자유까지 보장되는 것은 아니다(헌법재판소 1996. 12. 26.자 96헌가18 결정).

⑤ 공무담임권과의 관계 : 공무담임권은 직업의 자유에 우선하여 적용되는 특별법적 규정

6. 효력

대국가적 효력 + 예외적으로 제한된 범위 내에서 간접적으로 대사인적 효력