40.1.

종교의 자유 개관

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1. 의의

① 신과 피안의 세계에 대한 관련성이 없으면 하나의 사상에 불과하다.

② 양심은 도덕률의 존재와 그 구속력에 대한 인식이라는 점에서 구별

2. 연혁

① 1647년 영국의 인민협정에서 최초로 규정된 이후 권리장전(1689), 프랑스인권선언(1789), 미연방헌법 등에 규정되었다. 그러나 정교분리제도는 1797년 미국혁명과 1789년 프랑스혁명과정에서 탄생되었으므로 1787년 제정 당시의 미국 연방헌법에는 종교의 자유뿐만 아니라 국교부인의 원칙도 명문으로 규정되지 않았다.[12사시]

② 우리헌법은 제헌헌법부터 신앙의 자유와 양심의 자유가 함께 규정되어 왔다가 제5차개헌에서 양심의 자유와 분리하였다.

3. 법적 성격

주관적 공권 + 객관적 가치질서

4. 주체

① 인간의 권리(외국인에게도 인정)

② 종교단체 ⇨ 선교의 자유, 예배의 자유 등 외부적인 신앙실행의 자유는 인정(김철수).

③ 종교의 자유에는 종교교육의 자유가 포함(헌법재판소 2000. 3. 30.자 99헌바14 결정).

5. 내용

(1) 신앙의 자유

① 신앙선택․변경․신앙고백․신앙침묵의 자유 및 무신앙의 자유가 포함.

② ㉠ 신앙의 자유는 인간의 내심의 영역이므로 어떠한 이유로도 제한될 수 없는 절대적 자유이다(통설).[06행시] 그러므로 ㉡ 공직취임시에 특정종교의 신앙을 취임조건으로 하거나 종교적 시험을 과할 수 없으며, 국가나 공공단체가 행정상의 필요에서 국민의 종교실태를 조사할 경우에도 이를 강요하여서는 안된다. 미국판례는 공직자의 헌법에 대한 선서는 합헌(Cole, State Hospital Superintendent, etal. v. Richardson 1972)이나 공직취임의 선행조건으로서 신의 존재를 믿는 선서를 요구하는 것은 위헌이며(Torcaso v. Watkins 1961), 공립학교에서 행하여지는 기도문이나 성서의 낭독도 위헌이라고 하였다(Engel v. Vitale).

(2) 종교적 행위의 자유

종교적 행사를 방해금지, 종교적 의식이나 집회에 참가를 강제금지

(3) 종교적 집회 및 결사의 자유

① 집회․결사의 자유보다 더 광범한 보장 : 집회 및 결사의 자유에 대해 특별법적 지위에 있다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다19755 판결).[06행시]

② 집회및시위에관한법률 제13조는 종교집회에 대해서는 옥외집회 시위의 신고제 등을 적용하지 않는다.

(4) 선교와 종교교육의 자유

① 헌법상 보호되는 종교의 자유에는 특정 종교단체가 그 종교의 지도자와 교리자를 자체적으로 교육시킬 수 있는 종교교육의 자유가 포함된다고 볼 것이다. 따라서 이는 종교교육의 자유에 속하는 단순한 종교내부의 활동으로서 국가의 제재를 받기에 적절하지 않다(헌법재판소 2000. 3. 30.자 99헌바14 결정).

② 종교의 자유에는 선교의 자유가 포함되고 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다19755 판결).

6. 효력

① 대국가적 방어권 + 대사인적 효력

② 교단이 교직자나 신도에 대하여 교단의 규율에 따르게 하거나 그에 위반한 경우에 징계권을 행사하는 것은 허용된다. 판례는 교회의 징계권행사는 법률상 쟁송의 대상이 될 수 없다(대법원 1984. 7. 24. 선고 83다카2065 판결)고 한다.

7. 제한과 한계

① 제 한 : 헌법 제37조 제2항의 제한 ⇨ 그러나, 협의의 신앙의 자유는 법률로써도 이를 침해할 수 없다.

② 한 계 : 과잉금지의 원리, 본질적 내용침해금지