44.5.

재산권의 침해와 그 구제

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 위법․무책의 재산권침해에 대한 구제(보상규정을 결여한 공용침해의 구제방법)

(1) 경계이론과 분리이론의 차이점

종래의 경계이론에 따르면 고의․과실이 없는 위법한 재산권의 침해에 대하여는 공법상의 손실보상이론을 확대적용하여 ‘수용유사침해 이론’ 내지 ‘수용적 침해 이론’에 따라 국가 등으로부터 손실보상을 받을 수 있을 것이다. 그러나 분리이론에 따르면 보상규정을 결한 법률에 대하여는 그에 대한 행정처분의 효력을 다투거나 위헌법률심판을 통해 위헌결정을 받아 합헌적으로 개정된 법률에 따라 정당한 보상을 받을 수 있을 것이다.

(2) 학 설

(가) 방침규정설

① 보상을 정하는 법률의 규정이 있어야만 손실보상을 청구할 수 있다.

② 방침규정설은 오늘날 실질적 법치국가에서 받아들이기 어렵다.

(나) 직접효력설

① 보상규정이 없더라도 헌법규정자체만으로 보상을 청구할 수 있다.

② 직접효력설은 “… 재산권의 수용․사용 또는 제한은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”고 규정한 제3공화국 헌법 아래서는 헌법이 보상을 법률에 위임하지 않고 직접 보상을 규정하고 있었으므로 가능한 해석이었지만, 현행헌법은 “… 수용․사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”고 규정하여 보상을 법률로 정하도록 하고 있으므로 현행헌법의 해석에는 무리가 따른다.

(다) 유추적용설

① 개별법률에 손실보상규정이 없는 경우에는 보상에 관해 규정하고 있는 관계규정을 유추하고 유추할 수 있는 관계규정이 없다면 결국 헌법 제23조 제3항을 유추적용하여 손실보상을 청구할 수 있다(권영성).

② 유추적용설의 경우 보상규정이 없는 재산권 제한은 원칙적으로 위법한 재산권제약행위로서 헌법 제23조 제3항이 적용될 수 없지만 ‘수용유사침해’로 보아 제23조 제3항을 유추적용하여 보상이 인정되어야 한다는 논증방식 또는 원칙적으로 적법한 재산권제약행위로서 입법당시 예상하지 못해 발생한 의도되지 않은 ‘수용적 침해’로 보아야 한다는 논증방식이 사용되지만 우리 대법원 판례가 수용유사침해이론의 수용에 대해 유보적인 입장을 보이고 있고 독일에서와 달리 이를 인정한 헌법관습법(희생보상의 법리)적 근거가 없는 점 등에 비추어 받아들이기 어렵다고 할 것이다.

(라) 위헌무효설

① 법률의 규정이 없으면 보상을 청구할 수 없지만 보상규정을 두지 않은 재산권침해법률은 위헌무효가 되므로 국가배상법에 의한 손해배상청구가 가능하다(김선택).

② 위헌무효설은 국가배상청구권은 공무원의 고의․과실이 존재하여야하는데 위법한 재산권 침해의 경우에는 공무원의 고의․과실이 존재하지 않으므로 국가배상청구의 인용이 어렵다는 난점 외에도 재산권제한규정 그 자체를 위헌선언하게 되어 법적 공백이 우려되며, 그 결과 법원이나 헌법재판소가 사법소극주의로 흐를 우려가 있다.

(마) 보상입법부작위설

경계이론에 기초하면서, 제23조 제3항을 결부조항으로 보지 않는 견해로서 공공필요에 의한 공용제한 규정만 두고 그에 관한 보상규정은 두고 있지 않은 경우, 그 공용제한 자체가 헌법에 위반되는 것은 아니고 손실보상을 규정하지 않은 보상입법부작위가 헌법 제23조 제3항에 위반되게 되므로 그 피해자는 보상입법부작위에 대한 헌법소원으로써 자신의 권익을 구제받아야 한다(김문현).

(바) 분리이론에 입각하여 해결하는 견해

재산권에 대한 침해가 법률적 근거없이 행하여지거나 법률에 그에 대한 보상규정이 없는 경우에는 제23조 제3항에 따른 공용침해라고 할 수 없고 제23조 제3항 자체는 위법적 재산권침해에 대한 보상청구권을 인정하기 위한 직접적인 근거가 될 수 없으므로 위법한 공용침해행위를 다투어야 하며, 위법한 공용침해를 수인하면서 법률이 인정하지 아니하는 보상을 청구할 수는 없다(계희열).

2. 위법․유책의 재산권침해에 대한 구제

고의․과실이 있는 위법한 침해의 경우에는 침해행위의 배제 또는 원상회복을 요구할 수 있고, 헌법 제29조 제1항에 따라 손해배상을 청구할 수 있다.

3. 보상입법부작위 위헌확인소원에 대한 헌법재판소의 태도

① 헌법재판소는 ‘도시계획법 제21조에 대한 헌법소원사건’에서 “도시계획법 제21조의 규정에 의한 개발제한구역을 지정하는 경우에 정당한 보상을 지급하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위로 인하여 재산권을 침해받았다고 주장한 청구인의 주장에 대하여 이른바 부진정입법부작위에 해당하는 것이므로 부적법하다”고 하여 각하결정을 한 바 있다(헌법재판소 1998. 1. 28.자 98헌마80 결정).[01사시]

② 그러나 ‘조선철도주식회사주식의 보상금청구에 대한 헌법소원사건’에서는 헌법 제23조 제3항에 해당하는 수용임에도 불구하고 보상입법을 제정하지 않은 것은 진정입법부작위로 보아 헌법소원을 인용한 바 있다(헌법재판소 1994. 12. 29.자 89헌마2 결정).