25.4.2.

자기결정권에 대한 판례

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혼인빙자간음죄(헌법재판소 2009. 11. 26.자 2008헌바58,2009헌바191병합 결정 - 형법 제304조 위헌소원)…위헌(판례변경)

① 헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”라고 규정하여 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 개인의 인격권․행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적(性的) 자기결정권이 포함되어 있다. 이 사건 법률조항이 혼인빙자간음행위를 형사처벌함으로써 남성의 성적자기결정권을 제한하는 것임은 틀림없고, 나아가 이 사건 법률조항은 남성의 성생활이라는 내밀한 사적 생활영역에서의 행위를 제한하므로 우리 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유 역시 제한하는 것으로 보인다.

② 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유도 절대적으로 보장되는 기본권은 아니므로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있겠지만, 이러한 성적자기결정권 등에 대한 제한이 그 한계를 넘어 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 과잉금지원칙에 위배되어서는 아니되므로 동 기본권제한에 대한 위헌성을 판단함에 있어서도 엄격한 비례심사가 이루어져야 한다.

③ 이 사건 법률조항의 경우 입법목적에 정당성이 인정되지 않는다. 첫째, 남성이 위력이나 폭력 등 해악적 방법을 수반하지 않고서 여성을 애정행위의 상대방으로 선택하는 문제는 그 행위의 성질상 국가의 개입이 자제되어야 할 사적인 내밀한 영역인데다 또 그 속성상 과장이 수반되게 마련이어서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하지 않고 있으므로 혼전 성관계의 과정에서 이루어지는 통상적 유도행위 또한 처벌해야 할 이유가 없다. 다음 여성이 혼전 성관계를 요구하는 상대방 남자와 성관계를 가질 것인가의 여부를 스스로 결정한 후 자신의 결정이 착오에 의한 것이라고 주장하면서 상대방 남성의 처벌을 요구하는 것은 여성 스스로가 자신의 성적자기결정권을 부인하는 행위이다. 또한 혼인빙자간음죄가 다수의 남성과 성관계를 맺는 여성 일체를 ‘음행의 상습 있는 부녀’로 낙인찍어 보호의 대상에서 제외시키고 보호대상을 ‘음행의 상습없는 부녀’로 한정함으로써 여성에 대한 남성우월적 정조관념에 기초한 가부장적․도덕주의적 성 이데올로기를 강요하는 셈이 된다. 
결국 이 사건 법률조항은 남녀 평등의 사회를 지향하고 실현해야 할 국가의 헌법적 의무(헌법 제36조 제1항)에 반하는 것이자, 여성을 유아시(幼兒視)함으로써 여성을 보호한다는 미명 아래 사실상 국가 스스로가 여성의 성적자기결정권을 부인하는 것이 되므로, 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 여성의 성적자기결정권은 여성의 존엄과 가치에 역행하는 것이다. 결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨나 여성의 착오에 의한 혼전 성관계를 형사법률이 적극적으로 보호해야 할 필요성은 이미 미미해졌고, 성인이 어떤 종류의 성행위와 사랑을 하건, 그것은 원칙적으로 개인의 자유 영역에 속하고, 다만 그것이 외부에 표출되어 명백히 사회에 해악을 끼칠 때에만 법률이 이를 규제하면 충분하며, 사생활에 대한 비범죄화 경향이 현대 형법의 추세이고, 세계적으로도 혼인빙자간음죄를 폐지해 가는 추세이며 일본, 독일, 프랑스 등에도 혼인빙자간음죄에 대한 처벌규정이 없는 점, 기타 국가 형벌로서의 처단기능의 약화, 형사처벌로 인한 부작용 대두의 점 등을 고려하면, 그 목적을 달성하기 위하여 혼인빙자간음행위를 형사처벌하는 것은 수단의 적절성과 피해의 최소성을 갖추지 못하였다. 이 사건 법률조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 남성의 성적자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하는 것인 반면, 이로 인하여 추구되는 공익은 오늘날 보호의 실효성이 현격히 저하된 음행의 상습없는 부녀들만의 ‘성행위 동기의 착오의 보호’로서 그것이 침해되는 기본권보다 중대하다고는 볼 수 없으므로, 법익의 균형성도 상실하였다. 결국 … 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 과잉제한하는 것으로 헌법에 위반된다.

배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제241조의 간통죄가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2015. 2. 26.자 2009헌바17 결정)…위헌결정

사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세여서 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다. 또한 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있고, 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 이용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다. 
결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

배아의 보존기간 및 폐기(헌법재판소 2010. 5. 27.자 2005헌마346 결정 - 생명윤리및안전에관한법률 제13조 제1항 등)…각하 및 기각

① 생명윤리법 제16조 제1항, 제2항은 배아가 생성된 후 수정되지 아니하고 5년이 지난 후에는 배아를 연구목적으로 이용하지 않는 한 폐기하도록 규정하고 있다. 이는 배아생성자의 자발적 의사와 무관하게 입법으로 배아의 보존기간을 설정한 것이므로, 배아생성자의 배아에 대한 결정권을 직접 제한한다.

② 보존기간 제한을 두지 않는다면 의료기관이 지나치게 많은 잔여배아를 관리하면서 인적, 물적 비용이 증가하고 그 관리에 많은 부담이 생겨 자칫하면 관리의 소홀로 이어질 수 있다. 또한 배아를 장기간 냉동 보관할 경우에는 이를 해동하더라도 임신목적에 적합하게 사용하기도 쉽지 않다. 그리고 보존기간을 두더라도 기간경과 후 폐기를 당사자의 자율에 맡길 경우 배아생성자가 잔여배아에 대한 결정권을 행사하지 않거나 할 수 없는 상황에서는 배아의 관리가 역시 부실하게 되어 그 부적절한 이용가능성 또한 높아지게 된다. 따라서 이 사건 심판대상조항이 배아에 대한 보존기간 및 폐기의무를 규정한 것은 그 입법목적의 정당성과 방법의 적절성이 인정된다.

사무장병원의 개설명의자인 의료인으로부터 그동안 지급받은 요양급여비용 및 의료급여비용을 부당이득금으로 징수하도록 한 구 국민건강보험법 제52조 제1항 중 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 요양기관’에 관한 부분이 명확성원칙과 자기책임원리에 위배되는지 여부(헌법재판소 2015. 7. 30.자 2014헌바298,357,2015헌바120병합 결정)…합헌

① 심판대상조항들의 입법취지․입법연혁․체계적 구조 등을 종합하면, ‘부당한 방법’으로 급여비용을 받는다는 것은 급여비용의 청구원인이 되는 사실관계가 관계법령을 위반하거나 실질적 타당성을 결여하여 급여비용의 지급이 부적당한 경우를 의미하고, 그로 인한 부당이득금 징수처분의 대상에 사무장병원의 개설명의자인 의료인이 포함되는 것으로 충분히 해석될 수 있으므로, 심판대상조항들은 명확성원칙에 위배되지 않는다.

② 사무장병원의 의료인은, 의료법상 의료기관 개설자격이 없는 사무장에게 고용되어 자신의 명의로 의료기관을 개설하도록 함으로써 심판대상조항들이 금지하는 부당한 급여비용 청구의 외관을 스스로 형성한 책임이 있으므로, 이러한 책임이 있는 의료인에 대하여 부당이득금을 징수하도록 한 심판대상조항들은 자기책임원리에 위배되지 않는다.