33.4.1.1.

적법절차 원칙의 의의, 내용, 적용대상, 적용범위

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1. 의의와 연혁

(가) 의 의

① 적법절차란 모든 국가작용은 절차상의 적법성을 갖추어야 할 뿐만 아니라 공권력행사의 근거가 되는 법률의 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖추어야 한다는 헌법원리를 의미한다.

② 헌법 제12조 제1항과 제3항은 창설적 조항이 아니라 선언적(확인적) 조항의 성격을 갖는다.[03사시]

(나) 연 혁

현행 헌법에서 처음으로 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보장하기 위한 기본원리의 하나로 발달되어온 적법절차의 원칙을 도입하여 헌법에 명문화한 것이다.

2. 내 용

① 적이란 절차의 적법 뿐 아니라 절차의 적정성 내지 정당성까지도 함께 요구하는 것이다.

② 법이란 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 정의․윤리․사회상규까지 포함하는 일체의 법규범을 포함하는 것이다.

③ 절차는 권리의 실질적 내용을 실현하기 위하여 채택해야 할 수단적․기술적 순서나 방법으로서, 특히 집행절차에서 고지, 청문, 변명 등 방어기회의 제공절차를 말한다.

④ 헌법재판소(헌법재판소 1993. 7. 29.자 90헌바35 결정)도 절차의 적법성뿐만 아니라 절차의 적정성까지 보장[15사시]

3. 적용대상

적용대상을 예시한 것에 불과하다고 해석하는 것이 통설․판례(헌법재판소 1992. 12. 24.자 92헌가8 결정)의 입장이다. ⇨ 정신적․재산적 불이익까지 포함.

4. 적용범위

(가) 형사절차 : 형사소추절차뿐만 아니라 형사재판절차에서도 준수

(나) 행정절차

① 적법절차의 원칙은 독자적인 헌법원리의 하나로 수용되고 있고, 형식적인 절차 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적 의미로 확대 해석하고 있으며, 형사절차의 적정에서 출발하여 행정절차의 적정에까지 적용되고 있다.[03입법/15사시]

② 적법절차의 원칙은 법률의 위헌여부에 관한 심사기준으로서, 적용대상을 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용 특히 입법작용 전반에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 기준으로 적용되고 있음을 인정하고 있는 것이다.[07사시] 따라서 불법체류 외국인에 대한 보호 또는 긴급보호의 경우에도 출입국관리법이 정한 요건에 해당하지 않거나 법률이 정한 절차를 위반하는 때에는 적법절차원칙에 반하여 신체의 자유 등 기본권을 침해하게 된다.[15사시]

③ 헌법재판소 초기에는 적법절차의 원칙이 독자적인 헌법의 기본원리로서 기본권제한과 관련되든 관련되지 않든 모든 입법작용과 행정작용에도 광범위하게 적용된다고 하였다.

④ 다만 최근에는 ‘준법서약제도사건’과 ‘노무현대통령 탄핵사건’에서 적법절차원칙이 국민의 기본권침해를 전제로 적용됨을 강조하고 있다. 

(다) 입법절차

① 헌법재판소는 “법률제정절차와 관련한 적법절차는 이른바 청문절차로서 국민은 자신의 이해관계와 관련하여 그 법적 지위를 확보하기 위하여 국가적인 재편계획에 대하여 입장을 표명할 기회를 주어야 한다는 것이며, 국민이 국가적 활동의 단순한 객체로 전락하여서는 안 된다는 것이다.”(1994.12.29, 94헌마201)라고 하면서 적법절차원칙으로부터 해석상 정당한 청문권을 도출하고 있다. 이에 따라 헌법재판소는 지방자치단체의 폐치․분합과 관련된 경기도 남양주시 등 33개 도농복합형태의시설치등에관헌법률 제4조 위헌심판사건(헌법재판소 1994. 12. 29.자 94헌마201 결정)에서는 국회의 입법절차에 대한 국민의 청문권을 인정하였다.

② 다만 최근 신행정수도 후속대책을 위한 연기⋅공주지역 행정중심복합도시 건설을 위한 특별법 위헌확인사건(헌법재판소 2005. 11. 24.자 2005헌마579,763병합 결정)에서는 국회입법에 대하여는 원칙적으로 일반 국민의 지위에서 적법절차에서 파생되는 청문권은 인정되지 않는다는 입장을 보이고 있다.

(라) 헌법소원

헌법재판소는 구체적 기본권 침해가 아닌 적법절차원칙의 침해를 이유로 국민 개개인이 헌법소원을 청구할 수는 없다는 입장이다.

(마) 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙과의 관계

적법절차의 원칙은 단순히 입법권의 유보제한이라는 한정적인 의미에 그치는 것이 아니라 모든 국가작용을 지배하는 독자적인 헌법의 기본원리로서 해석되어야 할 원칙이라는 점에서 입법권의 유보적 한계를 선언하는 과잉입법금지의 원칙과는 구별된다고 할 것이다(헌법재판소 1992. 12. 24.자 92헌가8 결정).[07사시․12법행] 하지만 현실적으로 적법절차의 원칙은 과잉금지의 원칙과 더불어 헌법재판에 적용되기도 한다(성낙인). 헌법재판소도 적법절차의 원칙이 위헌심사의 기준으로 작용하는 경우 비례의 원칙이나 과잉입법금지의 원칙을 준수하였는지에 따라 심사한다는 입장을 보이고 있다.