60.1.

사회적 기본권의 연혁, 법적 성격

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Ⅰ. 사회적 기본권의 연혁

① 1919년 Weimar헌법 최초로 헌법에 규정되었다.

② 우리나라에서는 건국헌법 이래 역대 헌법에서 사회적 기본권을 규정

Ⅱ. 사회적 기본권의 법적 성격

1. 학설

(1) 객관설

객관설은 사회적 기본권은 원칙적으로 권리성을 갖지 못하며 그것은 단지 국가에게 사회권의 내용을 실현할 객관적 의무를 부여하는 헌법규정이라고 보는 학설이지만, 우리 헌법이 사회적 기본권을 권리의 형태로 규정하고 있다는 점을 무시하고 있으며, 사회적 기본권의 권리성을 부인하는 경우 사회적 기본권에 관한 입법부작위나 불완전한 입법에 대하여 헌법소원을 제기할 수 없다. 결국 사회적 기본권은 입법자에 의해 법률이 제정되지 않는 한 아무런 의미도 없는 것이 된다는 문제점이 있다.

(가) 객관적 규범설(한수웅)

객관적 규범설은 사회적 기본권을 개인의 주관적 권리가 아니라, 국가에게 사회국가적 목표를 제시하고 이를 실현해야 할 의무를 부과하는 객관적 규범을 국가목표조항, 헌법위임이나 입법위임 등으로 이해하는 견해이다. 객관적 규범설은, 개인이 사회적 기본권을 구체화하는 입법을 통하여 비로소 사회적 기본권을 행사할 수 있다는 점에서는 프로그램설과 견해를 같이 하나, 법적 구속력을 가지고 국가기관을 구속하는 헌법규범으로 사회적 기본권을 이해한다는 점에서, 프로그램설과 근본적인 차이가 있다. 그리고 국가목표규정은 입법․행정․사법의 모든 국가작용을 구속하는데 반해 입법위임은 입법자만을 구속한다는 점에서 차이가 있다고 하지만[05사시] 양자를 분명하게 구별하기는 어렵다.

(나) 프로그램 규정설(입법방침 규정설)

① 내용 : 사회적 기본권에 관한 헌법규정은 구체적․현실적 권리를 부여한 규정이 아니라 입법자에게 어떠한 생존권을 어떻게 규정하라고 하는 등 입법의 방침을 지시하는 프로그램규정에 불과하므로 국가가 그 권리의 실현에 필요한 입법을 하지 아니하는 한 그에 관한 헌법규정만으로는 국가에 대하여 의무이행을 재판상 청구할 수 없으며, 그에 관한 입법태만에 대해서도 위헌이라 하여 사법적 구제를 구할 수 없다고 한다.[05사시]

② 논거

㉠ 헌법은 추상적인 형태로 사회적 기본권을 인정하고 있기 때문에 사회적 기본권의 실현을 위한 국가의 법률상 의무가 명확하지 않아 입법에 의하여 비로소 국가에 대한 공권이 발생하는 것이다.

㉡ 헌법에서 사회적 기본권을 규정하고 있더라도 국가의 경제력이 이에 미달하면 그것은 장래에 대한 사회정책의 기본방침을 선언한 것에 불과하다는 점 등을 들고 있다.

③ 비판 : 예컨대 제35조 제3항의 ‘국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다’, 제34조 제6항의 ‘국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다’는 규정처럼 헌법이 명문으로 프로그램규정으로 정한 생존권의 경우에는 그 프로그램성을 인정할 수도 있을 것이다. 그러나 우리 헌법상의 주생존권규정이라 할 수 있는 제34조가 ‘모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다’라고 하여 명백히 ‘권리를 가진다’고 규정하고 있고, 예산도 법규범이므로 헌법에 구속될 뿐만 아니라 생존권보장을 위해 재정적 조치를 해야 함은 국가의 헌법적 의무라는 점에서 프로그램규정설은 부당하다.

(2) 주관설

현행 헌법상의 많은 사회적 기본권들은 권리의 형식으로 규정되어 있기 때문에 사회적 기본권은 법적 권리로서 주관적 권리성을 갖는다는 견해들을 말한다.

(가) 추상적 권리설

① 헌법에서 ‘권리’가 있음을 명시한 이상 사회적 기본권은 법적 권리이나 추상적 권리 정도에 그친다고 본다. 즉 사회적 기본권은 비록 추상적인 것일지라도 법적 권리이며, 또 국가의무이행이 사법적 절차에 의하여 강제될 수 없을지라도 사회적 기본권보장을 위한 국가적 의무는 헌법에 의거한 법적 의무라고 한다.[05사시] 다만 사회적 기본권이 구체적 권리로 되기 위해서는 법률로 일정한 청구권이 보장되어야 하며 그 청구권이 국가에 의하여 침해되는 경우에는 그 법률에 따른 구제를 법원에 청구할 수 있다고 한다.

② 추상적 권리설은 사회적 기본권에 관한 구체적 입법이 없는 한 행정청에 급부를 청구할 권리가 부정되고 입법부작위의 경우 헌법소원을 부정한다는 점에서는 프로그램규정설과 동일하나, 구체적 입법이 있는 경우 개인이 갖는 급부청구권을 반사적 이익이 아닌 주관적 권리로 보는 점에서 프로그램규정설과 다르다.

③ 비판 : 사회적 기본권을 권리로 보기는 하지만 이를 근거로 직접 구체적 청구권을 주장할 수는 없고, 법률의 제정에 의하여 비로소 구체적 권리가 된다고 하기 때문에 프로그램규정설과 다를 바 없다는 비판을 받는다. 이 설은 종래의 다수설이었으나 최근에는 이를 명시적으로 주장하는 견해는 드물다.

(나) 구체적 권리설

① 내용

㉠ 사회적 기본권에 관한 헌법규정은 그것을 구체화하는 입법이 없더라도 직접적 효력을 갖는 구체적 권리이므로 국민은 국가에 대하여 권리실현을 직접 청구할 수 있고 국가도 이에 상응하는 헌법적 의무가 있다고 본다.[05사시] 따라서 사회적 기본권의 실현에 관한 국가의 부작위는 현실적․구체적 권리의 침해가 되어 사법적 구제의 대상이 되며, 국가의 행위에 의해 생존권이 침해당하면 개개의 국민은 생존권에 기하여 법원이나 헌법재판소에 소송이나 헌법소원을 통하여 그러한 국가의 적극적 침해행위의 배제를 주장할 수 있으므로 생존권은 침해배제청구권으로서 재판규범으로서의 측면도 있다고 본다.

㉡ 사법적 구제의 형태에 대하여는 (ⅰ) 헌법재판소법 제68조와 제75조 제2항 내지 제4항에 따른 헌법소원으로 구제할 수 있다는 견해, (ⅱ) 행정소송법 제1조에 따라 부작위위법확인소송 또는 작위의무화소송(이행소송)을 제기할 수 있다는 견해, (ⅲ) 이에 관한 헌법소송법을 제정하여야 한다는 견해로 나뉘고 있으나 현행법상 헌법소원을 통하여 입법부작위위헌확인과 권리구제를 받을 수 있다고 본다. 최근에는 이러한 구체적 권리설이 다수설화 되어가고 있다.

② 비판 : 구체적 권리설에 대하여는 “헌법이 사회적 기본권을 권리의 형태로 규정하고 있기 때문에 사회적 기본권은 권리”라는 주장만으로는 그 권리성을 인정하는 충분한 논증이 되기 어려우며, 구체적 권리설이 사회적 기본권의 권리성을 인정하려고 노력하나 그 내용은 침해배제청구권의 수준을 넘지 못하며 실제로 사회적 기본권은 ‘구체적 권리’라는 표현에도 불구하고 입법에 의해 구체화되지 않으면 구체적․현실적 권리가 되지 못한다는 사실에 별다른 영향을 주지 못한다는 비판이 있다.

(다) 불완전한 구체적 권리설

① 내용

㉠ 사회적 기본권의 구체적 내용은 직접 헌법규정에 의하여 확정되는 것이 아니라 그것을 구체화하는 입법으로서 결정되며 국가는 생존권을 구체적인 내용의 기본권이 되게 할 입법의무를 진다. 다만 이 경우에도 구체적 법률내용에 관해서는 일정한 입법재량이 인정된다고 본다.

㉡ 국회가 입법의무를 위반하여 사회적 기본권에 관한 법률을 제정하지 않을 경우 헌법재판소는 헌법위반을 확인하거나 입법촉구결정을 할 수 있으며, 사회적 기본권을 적극적으로 침해하는 법률을 제정할 경우 위헌법률심판청구가 가능한데 이러한 의미에서 사회적 기본권은 구체적 권리이다. 그러나 완전한 의미에서의 구체적 권리가 되려면 청구권적, 정치적 기본권과 마찬가지로 입법에 의해 구체화 될 필요가 있다는 점에서 불완전한 구체적 권리인 것이다.[05사시] 이 견해에 의하면 직접 급부청구권으로서의 주관적 권리는 인정하지 않는다는 점에서는 추상적 권리설과 같으나 입법자의 입법의무를 헌법소원심판 등을 통해 소구할 수 있다고 하는 점에서 추상적 권리설과 다르다.

② 비판 : 이 견해에 대하여는 불완전한 구체적 권리라는 개념자체가 불명확할 뿐만 아니라 일부 청구권적 기본권이나 정치적 기본권과 동일한 수준의 구체적 권리가 무엇을 의미하는지가 문제가 되며, 입법위임설 등과의 차이가 뚜렷하지 못하다는 비판이 있다.

(라) 알렉시(R. Alexy)의 원칙모델에 따른 권리설

알렉시의 원칙모델에 따르면 모든 사회적 기본권은 일단은 잠정적으로 개인에게 주관적 권리를 부여하지만 이 권리는 형량을 거친 후에야 비로소 확정적인 권리가 될 수 있다는 것이다. 즉 “원칙으로서의 사회적 기본권”은 최적화되어야 할 규범이기 때문에 이 권리는 형량을 거친 후에야 비로소 확정적인 권리가 될 수 있으므로 여러 가지 요소들을 형량하여 각기 다양한 정도로 실현될 수 있다고 한다. 사회적 기본권이 이처럼 비록 잠정적이기는 하지만 주관적 권리성을 갖는다고 할 때 사회적 기본권은 다른 기본권들과 마찬가지로 이중적 성격을 갖게 된다.

2. 헌법재판소의 태도

사회적 기본권의 성격에 대한 헌법재판소의 입장은 분명치 않다. 인간다운 생활을 할 권리와 관련하여서는 일정범위에서는 구체적 권리성을 인정하면서도 원칙적으로 법률로 구체화할 때 비로소 인정되는 법률적 권리라는 입장이며, 최근에는 사회적 기본권은 구체적 권리가 아니라 입법부의 법률에 의해서 정해지는 법적 권리로 보기도 한다.