- 국가와 민주주의
- 헌법과 국가, 인권
- 52. 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리
- 52.2. 배심재판과 참심재판이 ‘헌법과 법률이 정한 법관’에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는지
이 페이지의 첫 번째 전문가가 되어주세요!
OOO 변호사
OOO 검사
OOO 법학박사
OOO 판사
위키를 작성하면 이 곳에 프로필이 표시됩니다.
프로필은 본인 닉네임 클릭 > ‘내정보관리’에서 설정할 수 있습니다.
52.2.배심재판과 참심재판이 ‘헌법과 법률이 정한 법관’에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는지
배심재판과 참심재판이 ‘헌법과 법률이 정한 법관’에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는지
1. 문제의 소재
배심제도와 참심제도의 도입이 헌법에 위배되는 것이 아닌지 문제된다.
2. 배심제
A. 의의
영미에서 발달된 배심제도는 일반시민으로 구성된 배심원단이 직업법관과 독립하여 사실문제에 대한 평결을 내리고 법관이 그 사실판단에 대한 평결결과에 구속되어 재판하는 제도를 말한다. 따라서 배심원은 사실심에만 관여하고 법률심에는 관여하지 않는다.[01행시] 기소를 행하는 것을 기소배심(대배심)이라 하고, 심판을 행하는 것을 심리배심(소배심)이라 한다. 이러한 배심제는 11세기경 영국에서 시작되었으며, 기소배심은 프랑스의 경우, 혁명 당시에 채용된 일이 있을 뿐이고, 영국에서도 1933년에 와서 기소배심제도가 폐지되었고, 현재 영국은 정식기소죄 중 무죄 답변을 한 사건과 ‘선택가능죄’ 중에서 형사법원으로 이송된 사건이 배심재판의 대상사건이 된다. 독일은 1848년 심리배심제를 도입한 바 있지만, 현재는 이를 폐지하고 참심제만을 채택하고 있다.
B. 배심제의 장·단점
배심제는 국민의 사법참여를 보장함으로써 사법작용에 있어서도 민주주의 원리가 관철되도록 할 뿐 아니라, 법관의 관료화를 억제하고 일반인이 쉽게 납득할 수 있는 재판결과를 기대할 수 있게 한다.[01행시] 그러나 상당한 시간과 비용의 투입이 불가피하여 비효율적인 측면이 없지 않고, 여론이나 개인적인 선입관, 편견 등의 영향으로 사실인정을 그르칠 염려가 있다.
3. 참심제
A. 의의
참심제는 선거나 추첨에 의하여 국민 중에서 선출된 자, 즉 참심원이 직업적인 법관과 함께 합의체를 구성하여 재판하는 제도를 말한다. 따라서 참심원은 사실심만이 아니라 법률심에도 참여한다. 참심제는 13세기경 스웨덴에서 시작되었으며(권영성 교수는 독일에서 발달되었다고 서술하고 있음) 오늘날 독일 구법원(區法院)에서 이를 채택하고 있으며, 프랑스 이탈리아 등 유럽 여러나라에서 실시되고 있다. 프랑스는 참심재판을 채택하고 있으며 참심재판의 대상이 되는 사건은 원칙적으로 중죄사건(무기 또는 10년을 넘는 자유형에 해당하는 죄)으로 중죄법원(Cour d'assises spéciale)이 관할한다. 독일의 참심제도는 우리의 반의사불벌죄와 비슷한 유형의 범죄에 대하여 인정되는 사인소추범죄와 2년 미만의 자유형이 예상되는 범죄에 대하여 참심법관 없이 재판이 가능하고, 그 밖에는 참심법관에 의한 재판을 받도록 하고 있다. 독일의 참심법관은 임기 4년의 명예직이며, 참심법관은 법관이므로, 공판기일 중 직업법관과 동일한 권한을 가지고 공동으로 직무를 행하는데, 참심법관은 재판장의 허가를 얻어 증인에게 질문할 수도 있고, 증거결정 등에도 참가한다.
B. 참심제의 장·단점
참심제는 국민에게 사법과정에 참여할 수 있는 기회를 제공해 주는 동시에 소송에서 전문적 지식을 갖춘 자를 적극 활용할 수 있는 장점이 있으나, 일반시민인 참심원이 직업법관과 대등한 위치에서 소송에 관여한다는 것은 사실상 기대하기 어렵다.
4. 배심제와 참심제의 위헌여부
배심제는 배심원이 사실의 판정에만 관여하고 법률판단에는 참여하지 않기 때문에 합헌이지만, 참심제는 참심원이 법률판단까지 하므로 위헌이라는 것이 국내의 지배적인 견해이다.
5. 우리나라의 배심제도
‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률(국민참여재판법)’은 고의로 사망의 결과를 야기한 범죄, 강도 및 강간이 경합된 범죄, 강도 또는 강간에 치상·치사가 결합된 범죄, 일정범위의 수뢰죄와 합의부 관할사건 중 대법원규칙이 정하는 사건 등 일정한 형사재판에 한하였지만 제1심 법원합의부 관할사건으로 그 대상을 확대하여 국민형사재판참여의 기회를 넓혔다.[09사시] 다만, 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 법원의 배제결정이 있는 경우에 국민참여재판을 하지 아니한다(국민참여재판법 제5조 제2항, 제9조).[09사시]
국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘법’)
| 원칙 | ① 누구든지 이 법이 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가진다(법 제3조). ② 배심원은 만 20세 이상의 대한민국 국민 중에서 선정된다(법 제16조). |
대상 사건의 예외 | ① 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 배제결정이 있는 경우는 국민참여재판을 하지 아니한다(법 제5조 제2항). ② 법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 이 법에 의한 재판을 계속 진행한다. 다만, 법원은 심리의 상황 그 밖의 사정을 고려하여 국민참여재판으로 진행하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 때에는 결정으로 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다(법 제6조). ⇨ 불복금지, 결정 전에 행한 소송행위는 그 결정 이후에도 그 효력에 영향이 없다. ③ 피고인은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하여야 한다(법 제8조). ⇨ 서면을 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 본다. ④ 법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음날까지 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있다(법 제9조). ⇨ 즉시항고를 할 수 있다. ㉠ 배심원·예비배심원·배심원후보자 또는 그 친족의 생명·신체·재산에 대한 침해 또는 침해의 우려가 있어서 출석의 어려움이 있거나 이 법에 따른 직무를 공정하게 수행하지 못할 염려가 있다고 인정되는 경우 ㉡ 공범 관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 아니하여 국민참여재판의 진행에 어려움이 있다고 인정되는 경우 ㉢ 「성폭력범죄의처벌등에관한특례법」 제2조의 범죄로 인한 피해자(이하 "성폭력범죄 피해자"라 한다) 또는 법정대리인이 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우 ㉣ 그 밖에 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우 |
| 배심원 | ① 배심원은 국민참여재판을 하는 사건에 관하여 사실의 인정, 법령의 적용 및 형의 양정에 관한 의견을 제시할 권한이 있다(법 제12조). ② 법정형이 사형·무기징역 또는 무기금고에 해당하는 대상사건에 대한 국민참여재판에는 9인의 배심원이 참여하고, 그 외의 대상사건에 대한 국민참여재판에는 7인의 배심원이 참여한다. 다만, 법원은 피고인 또는 변호인이 공판준비절차에서 공소사실의 주요내용을 인정한 때에는 5인의 배심원이 참여하게 할 수 있다(법 제13조). ⇨ 법원은 사건의 내용에 비추어 특별한 사정이 있다고 인정되고 검사·피고인 또는 변호인의 동의가 있는 경우에 한하여 결정으로 달리 정할 수 있다. ③ 결격사유 : ㉠ 피성년후견인 또는 피한정후견인, ㉡ 파산자로서 복권되지 아니한 사람, ㉢ 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 후 5년을 경과하지 아니한 사람 ㉣ 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 기간이 완료된 날부터 2년을 경과하지 아니한 사람 ㉤ 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 사람 ㉥ 법원의 판결에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 사람 |
| 배심원 | ④ 제외사유 : ㉠ 대통령 ㉡ 국회의원·지방자치단체의 장 및 지방의회의원 ㉢ 입법부·사법부·행정부·헌법재판소·중앙선거관리위원회·감사원의 정무직 공무원 ㉣ 법관·검사 ㉤ 변호사·법무사 ㉥ 법원·검찰 공무원 ㉦ 경찰·교정·보호관찰 공무원 ㉧ 군인·군무원·소방공무원 또는「향토예비군설치법」에 의하여 동원되거나 교육훈련의무를 이행 중인 향토예비군 ⑤ 배심원과 예비배심원의 직무를 계속 수행하기 어려운 사정에 있는 때 법원에 사임을 신청할 수 있는데, 법원은 검사·피고인·변호인의 의견을 들어야 하고, 이 법원의 결정에 대해서는 불복할 수 없다(법 제33조). |
| 평결 등 | ① 배심원은 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 한다. 이 경우에 유·무죄의 평결은 다수결의 방법으로 한다. 심리에 관여한 판사는 평의에 참석하여 의견을 진술한 경우에도 평결에는 참여할 수 없다(법 제46조).[08사시] ② 평결이 유죄인 경우 배심원은 심리에 관여한 판사와 함께 양형에 관하여 토의하고 그에 관한 의견을 개진하지만, 평결과 의견은 법원을 기속하지 아니한다(법 제46조).[08사시] ③ 판결서에는 배심원이 재판에 참여하였다는 취지를 기재하여야 하고, 배심원의 의견을 기재할 수 있다(법 제49조).[08사시] ④ 배심원의 평결결과와 다른 판결을 선고하는 때에는 판결서에 그 이유를 기재하여야 한다(법 제49조). |
국민참여재판의 대상 사건을 한정하고 있는 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항(헌법재판소 2009. 11. 26.자 2008헌바12 결정)…합헌 ① 우리 헌법상 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리라 함은 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하는 것이므로 ‘국민참여재판을 받을 권리’가 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호범위에 속한다고 볼 수 없다.[12사시] 그렇다면 ‘국민참여재판을 받을 권리’는 헌법상 재판청구권으로서 보호된다고 할 수 없으므로 국민참여재판에 관한 이 사건 법률조항들이 청구인의 재판청구권을 침해한다고 할 수 없고, 다만 국민참여재판의 대상 사건과 시기를 규정한 재판참여법률 제5조 제1항, 부칙 제2항이 헌법상 평등권을 침해하는지 여부만 문제된다. ② 이 조항은 시행초기에 국민참여재판을 어느 정도 선호하고 신청할 것인지 예상할 수 없는 상황에서 대상 사건의 범위만을 확대하여 놓으면 법원의 수용능력을 초과함으로써 상당한 혼란이 불가피할 것이므로 일단 국민의 관심사가 집중될 수 있을 뿐 아니라 피고인의 선호도가 상대적으로 높을 수 있는 중죄 사건에 국한하는 방법을 사용하였다. 이는 국민참여재판에서 제외되는 나머지 범죄에 대하여는 앞으로 실증적, 경험적 연구를 거쳐 대법원규칙 등으로 그 대상을 확대할 가능성을 남겨 둔 것으로서 중죄 사건에 한정하여 국민참여재판을 시행해 본 연후에 그 확대 여부를 결정하기로 한 것이다. 이러한 사정에 비추어 볼 때 재판참여법률 제5조 제1항은 효율적으로 국민참여재판이 조기에 정착될 수 있도록 한 것으로서 그 합리성을 충분히 인정할 수 있다. 그렇다면 국민참여재판의 대상 사건을 제한한 재판참여법률 제5조 제1항은 그 입법목적이 정당할 뿐만 아니라 이를 실현하기 위한 수단 역시 적절하다고 평가할 수 있으므로 그로 인한 차별취급은 정당하다고 할 것이다. |
국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우 법원이 국민참여재판 배제결정을 할 수 있도록 한 구 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제9조 제1항 제3호의 참여재판 배제조항’이 무죄추정원칙과 재판청구권 및 적법절차원칙에 위배되는지 여부(헌법재판소 2014. 1. 28.자 2012헌바298 결정)…합헌 ① 무죄추정원칙 위배여부 이 사건 참여재판 배제조항은 국민참여재판의 특성에 비추어 그 절차로 진행함이 부적당한 사건에 대하여 법원의 재량으로 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있도록 한 것일 뿐, 피고인에 대한 범죄사실 인정이나 유죄판결을 전제로 하여 불이익을 과하는 것이 아니므로 무죄추정원칙에 위배된다고 볼 수 없다. ② 재판청구권 침해여부 형사소송절차에서 국민참여재판제도는 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 배심원이 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 의견을 제시하는 제한적 역할을 수행하게 되고, 헌법상 재판을 받을 권리의 보호범위에 는 배심재판을 받을 권리가 포함되지 아니한다. 그러므로 이 사건 참여재판 배제조항은 청구인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다. ③ 적법절차원칙 위배여부 국민참여재판을 받을 권리는 헌법상 기본권으로서 보호될 수는 없지만, 재판참여법에서 정하는 대상 사건에 해당하는 한 피고인은 원칙적으로 국민참여재판으로 재판을 받을 법률상 권리를 가진다고 할 것이고, 이러한 형사소송절차상의 권리를 배제함에 있어서는 헌법에서 정한 적법절차원칙을 따라야 한다. 법원은 국민참여재판 배제결정을 하기 전에 검사·피고인 또는 변호인에게 배제결정에 대한 의견을 듣도록 하고 있고, 피고인은 국민참여재판 배제결정에 대하여 즉시항고할 수 있다. 공소사실의 다양한 태양과 그로 인하여 쟁점이 지나치게 복잡하게 될 가능성, 예상되는 심리기간의 장단, 주요 증인의 소재 확보 여부와 사생활의 비밀 보호 등 공판절차에서 나타나는 여러 사정을 고려하여 보았을 때 참여재판 배제사유를 일일이 열거하는 것은 불가능하거나 현저히 곤란하다. 그러므로 이 사건 참여재판 배제조항과 같이 포괄적, 일반적 배제사유를 두는 것은 불가피하고, 그 실질적 기준은 법원의 재판을 통하여 합리적으로 결정될 수 있다. 따라서 이 사건 참여재판 배제조항은 그 절차와 내용에 있어 합리성과 정당성을 갖추었다고 할 것이므로, 적법절차원칙에 위배되지 아니한다. |
