- 국가와 민주주의
- 헌법과 국가, 인권
- 80. 대통령의 행정입법권
- 80.1. 위임명령(헌법 제75조 전단)
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80.1.위임명령(헌법 제75조 전단)
위임명령(헌법 제75조 전단)
1. 의 의
위임명령이라 함은 헌법에 근거하고 법률의 위임에 따라 발하는 명령을 말한다. 그러나 직접 헌법의 수권에 의한 위임명령은 인정되지 않는다.
위임명령과 집행명령 비교
| 위임명령(헌법 제75조 전단) | 집행명령(헌법 제75조 후단) | |
| 의 의 | • 헌법에 근거하고 법률의 위임에 따라 발하는 명령 | • 헌법에 근거하여 법률을 집행하는 데 필요한 세칙을 정하는 명령 |
| 목 적 | • 법률의 내용을 보충하는 보충명령 | • 법률의 집행에 관한 시행세칙 |
| 범 위 | • 새로운 입법사항 규정 가능 | • 새로운 입법사항 규정 불가 |
| 효 력 | • 모법에 위반하는 것을 규정할 수 없으며, 모법이 개정되거나 소멸한 때에는 위임명령도 개정 또는 소멸(모법에 종속) | • 모법을 변경하거나 보충할 수 없으며 모법이 폐지되면 특별한 규정이 없는 한 효력을 상실 |
2. 성 질
위임명령은 위임한 법률에 종속한다(법률에의 종속성).
따라서 위임명령은 모법에 위반하는 것을 규정할 수 없으며 모법이 개정되거나 소멸한 때에는 위임명령도 개정되거나 소멸한다.
또한 위임명령이 수권법에 종속하는 것이므로 수권법(조항)이 위헌으로 폐지되면 그 한도 내에서 위임명령도 폐지되는 효과를 가지나, 위임명령이 위헌이 된다고 하여 그 수권법조항이 당연히 위헌이 되는 것은 아니다. 헌법재판소도 “행정부에서 제정된 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성에는 직접적인 관계가 없다.[03사시] 따라서 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률조항까지도 위헌으로 되는 것은 아니다”라고 판시하고 있다(헌법재판소 1996. 6. 26.자 93헌바2 결정).[06행시]
3. 법률이 직접 총리령이나 부령으로 위임할 수 있는지 여부
입법자는 법률에서 구체적으로 범위를 정하기만 한다면 대통령령 뿐만 아니라 부령에 입법사항을 위임할 수 있다(1998.2.27, 97헌마64).
4. 법률이 직접 행정규칙에 위임할 수 있는지 여부
헌법재판소는 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아 예외적으로 행정규칙으로의 위임을 인정하고 있다(헌법재판소 2004. 10. 28.자 99헌바91 결정).
| 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만, 형식의 선택에 있어서 규율의 밀도와 규율영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 할 것이고, 그에 따라 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다.[15변호사] 그러나 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로, 재산권 등과 같은 기본권을 제한하는 작용을 하는 법률이 입법위임을 할 때에는 “대통령령”, “총리령”, “부령” 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다.[12사시] |
기초연금을 소득인정액이 보건복지부장관이 정하여 고시하는 금액 이하인 사람에게 지급하도록 하는 한 기초연금법 제3조 제1항의 선정기준액 조항의 입법사항을 보건복지부장관 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하는 것이 허용되는지 여부(헌법재판소 2016. 2. 25.자 2015헌바191 결정)…합헌 ① 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 의회가 구체적으로 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관이 법정립의 권한을 갖게 되고, 이 경우 입법자는 규율의 형식도 선택할 수 있다 할 것이므로, 헌법이 명시하고 있는 법규명령의 형식이 아닌 행정규칙에 위임하더라도 이는 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다. ② ‘선정기준액’은 기초연금 수급자가 65세 이상인 사람 중 100분의 70 수준이 되도록 정해야 하는 것으로, 이는 전체 노인가구의 소득⋅재산 수준과 생활실태를 다양한 자료에 의해 파악한 다음 이를 통계화하여 분석하고 그밖에 물가상승률, 국가재정상황 등도 종합적으로 고려하여 전문적⋅기술적으로 판단할 수밖에 없는데 그러한 판단을 하려면 고도의 전문성이 필요하므로, 이러한 내용을 법규명령이 아닌 보건복지부 고시에 위임하는 것은 허용된다. 다만 이 경우에도 포괄위임금지 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적⋅개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다. ③ ‘선정기준액’은 65세 이상인 사람 중 기초연금 수급자가 100분의 70 수준이 되는 범위에서 노인가구의 소득⋅재산수준과 생활실태, 물가상승률 및 국가의 재정상황 등을 고려하여 정해질 것임을 예측할 수 있으므로, 이 사건 선정기준액 조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다. |
