45.2.1.

단계이론(직업선택의 자유의 제한 관련)

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

(1) 단계이론의 의의

① 독일의 이른바 약국판결(Apotheken Urteil)을 통하여 확립된 이론 ⇨ 제1단계 : 직업행사의 자유를 제한 ⇨ 제2단계 : 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유를 제한 ⇨ 제3단계 : 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유를 제한[03사시]

② 단계이론은 직업의 자유를 제한하는 데 있어서 비례의 원칙을 엄격하게 적용하는 결과이며(계희열), 특히 최소침해의 원칙을 직업의 자유의 제한에 적용한 것이라고 할 수 있다(홍성방).

③ 우리 헌법재판소도 단계이론을 받아들이고 있다(헌법재판소 1990. 10. 15.자 89헌마178 결정).

④ 단계이론의 문제점 : 직업의 선택에 대한 제한(허가제)과 직업의 행사에 대한 제한의 구별이 항상 분명한 것은 아니다. 행사에 대한 제한이 강력해질 경우에는 사실상 직업의 선택을 제한하는 것과 크게 다르지 않은 효과를 가져올 수 있기 때문이다. 예컨대, 일반적으로 3단계 제한으로 보는 약국이나 주유소의 거리제한은 직업선택의 자유를 제한하는 것이 아니라 직업행사의 자유를 제한하는 것이라고도 할 수 있다. 그러나 실제로 거리제한의 요건을 충족시키는 가운데 직업을 행사하는 것이 사실상 불가능한 경우에는 결국 거리제한이 직업선택 자체를 제한하는 것과 마찬가지 효과를 가져오게 된다. 우리 헌법재판소도 대덕연구단지 내 LPG충전소 설치금지 사건에서 영업지 제한을 직업행사의 제한으로 보았다(헌법재판소 2004. 7. 15.자 2001헌마646 결정).

(2) 직업행사의 자유의 제한과 심사척도

(가) 직업수행의 자유의 제한과 심사척도

① 직업선택의 자유와 직업행사의 자유는 기본권주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어서 적용되는 기준도 다르며, 특히 직업행사의 자유에 대한 제한은 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 적기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다고 할 수 있다.[06행시] 그러나 이 경우에도 개인의 자유가 공익실현을 위해서 과도하게 제한되어서는 아니되며 개인의 기본권은 꼭 필요한 경우에 한하여 필요한 만큼만 제한되어야 한다는 비례의 원칙(헌법 제37조 제2항)을 준수해야 한다(헌법재판소 2002. 10. 31.자 99헌바76,2000헌마505병합 결정 - 요양기관 강제지정제도).

② 직업의 자유에 대한 제한이라고 하더라도 그 제한사유가 직업의 자유의 내용을 이루는 직업수행의 자유와 직업선택의 자유 중 어느 쪽에 작용하느냐에 따라 그 제한에 대하여 요구되는 정당화의 수준이 달라진다. 그리하여 직업의 자유에 대한 법적 규율이 직업수행에 대한 규율로부터 직업선택에 대한 규율로 가면 갈수록 자유제약의 정도가 상대적으로 강해져 입법재량의 폭이 좁아지게 되고, 직업선택의 자유에 대한 제한이 문제되는 경우에 있어서도 일정한 주관적 사유를 직업의 개시 또는 계속수행의 전제조건으로 삼아 직업선택의 자유를 제한하는 경우보다는 직업의 선택을 객관적 허가조건에 걸리게 하는 방법으로 제한하는 경우에 침해의 심각성이 더 크므로 보다 엄밀한 정당화가 요구된다(헌법재판소 2003. 9. 25.자 2002헌마519 결정).

(나) 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한과 심사척도

① 입법부가 어떤 직업분야에 자격제도를 시행함에 있어서 그 업무에 대하여 설정할 자격요건의 구체적인 내용은 업무의 내용과 제반 여건 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항이다. 따라서 자격요건의 설정에 대한 판단․선택은 헌법재판소가 가늠하기보다는 입법자에게 맡겨두는 것이 옳으며, 그러한 범위 내에서 입법자에게 입법형성권이 인정된다. 다만 그것이 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리한 경우에만 비로소 위헌의 문제가 생길 수 있다(헌법재판소 1996. 10. 4.자 94헌바32 결정).[08사시]

② 주관적인 요건에 의하여 직업선택의 자유를 제한하기 위하여는 그것이 누구에게나 제한 없이 그 직업에 종사하도록 방임함으로써 발생할 우려가 있는 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 적절한 수단이고, 그 직업을 희망하는 모든 사람에게 동일하게 적용되어야 하며, 주관적인 요건 자체가 그 제한의 목적과 합리적인 관계가 있어야 한다는 비례의 원칙이 적용된다(헌법재판소 2007. 5. 31.자 2006헌마767 결정).

③ 과잉금지의 원칙을 적용함에 있어서도, 어떠한 직업분야에 관한 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있는 것이므로 다른 방법으로 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 비하여 보다 유연하고 탄력적인 심사가 필요하다 할 것이다(헌법재판소 2003. 9. 25.자 2002헌마519 결정).

(다) 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한과 심사척도

객관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한은 직업의 자유에 대한 제한 중에서도 가장 심각한 제약이므로 이러한 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있다고 보아야 한다. 따라서 헌법 제37조 제2항이 요구하는 바 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다(헌법재판소 2002. 4. 25.자 2001헌마614 결정).[05사시]

(3) 거리제한에 관한 대법원 판례

(가) 목욕탕 거리제한

공중목욕탕업영업법은 공중목욕탕영업에 허가제를 규정하고 있으나, 그 허가는 사업경영의 권리를 설정하는 형성적 행위가 아니라 경찰금지의 해제에 불과하며 그 허가의 효과는 영업자유의 회복을 가져온다. 위 법률이 환경과 설비에 관하여만 규정하고 분포의 적정에 관한 규정이 없는 한 분포의 적정이란 이유로 헌법상 보장된 영업의 자유가 제한될 수 없다(대법원 1963. 8. 22. 선고 63누97 판결).

(나) 주유소 거리제한

위험물취급소 위치변경신청에 대한 불허가처분 당시의 소방법시행령 제78조 소정의 시설 기준 가운데 주유소 상호간의 거리에 관한 명문의 제한이 없었던 당시 상공부장관의 통첩에 의한 내무부장관의 거리제한 지시를 적용하여 위치변경신청을 거부한 처분은 적법하다(대법원 1974. 11. 26. 선고 74누110 판결).