21.2.

기본권 보호의무의 헌법적 근거 및 발생요건

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 기본권보호의무의 헌법적 근거

(1) 기본권의 이중적 성격(기본권의 객관적 가치질서) 및 대내외적 안전의 보장이라는 국가의 목적

(2) 실정법적 근거 : 헌법전문 + 헌법 제10조 제2문의 ‘국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다(헌재)’ + 헌법 제30조

2. 기본권보호의무의 발생요건

(1) 보호의 대상

기본권의 보호의무를 사인인 제3자의 위법적 제약으로부터 보호하여야 할 국가의 의무로 보는 경우 그 보호대상은 자유권적 기본권의 법익에 한한다. 따라서 사회적 기본권의 내용이 되는 사회적 급부는 보호의무의 적용대상 밖에 있다고 본다.

(2) 위험원으로서의 사인

사인인 제3자가 타인의 기본권적 법익에 위법적으로 가해하였거나 그러한 위험이 있는 경우에 발생한다.

(3) 위법성 : ‘헌법’을 기준으로 판단한다.

(4) 위해 또는 위해의 위험

예상되는 경우에도 발생한다. 다만 헌법재판소는 『기본권의 보호의무는 타인에 의하여 개인의 신체나 생명 등 법익이 국가의 보호의무 없이는 무력화 될 정도의 상황에서만 적용될 수 있다』고 판시한 경우도 있고(2009.2.26, 2005헌마764), 『헌법은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다”고 규정하여 질병으로부터 생명․신체의 보호 등 보건에 관하여 특별히 국가의 보호의무를 강조하고 있으므로(제36조 제3항), 국민의 생명․신체의 안전이 질병 등으로부터 위협받거나 받게 될 우려가 있는 경우 국가로서는 그 위험의 원인과 정도에 따라 사회․경제적인 여건 및 재정사정 등을 감안하여 국민의 생명․신체의 안전을 보호하기에 필요한 적절하고 효율적인 입법․행정상의 조치를 취하여 그 침해의 위험을 방지하고 이를 유지할 포괄적인 의무를 진다 할 것이다』(헌법재판소 2008. 12. 26.자 2008헌마419,423,436병합 결정)라고 판시한 경우도 있다.