- 국가와 민주주의
- 헌법과 국가, 인권
- 21. 기본권 보호의무
- 21.1. 기본권 보호의무의 의의
- 21.1.1. 기본권 보호의무의 개념과 범위
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21.1.1.기본권 보호의무의 개념과 범위
기본권 보호의무의 개념과 범위
1. 기본권보호의무의 개념
기본권의 보호의무란 기본권에 의하여 보호되는 기본권적 법익을 사인인 제3자의 위법적 제약으로부터 보호하여야 할 국가의 의무를 말하며 하며, 주로 사인인 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손에서 문제된다.[12사시․16법전협2]
2. 기본권의 보호의무의 범위에 대한 견해의 대립
(1) 학설
기본권의 보호의무의 개념에 대해서는 다음과 같은 견해의 대립이 있다. 그 하나는 기본권 보호의무를 기본권보장의무에 포함되는 것으로 보아 헌법 제10조의 국가의 기본권 보장의무는 제3자에 의한 기본권의 보호는 물론 국가권력에 의한 기본권침해에 대해서도 국가가 이를 보장해야 하는 것으로 보는 견해(권영성, 송기춘)와, “기본권의 보장의무는 종래 기본권이론의 방어권으로 취급될 문제로 보고 기본권의 보호의무란 기본권에 의하여 보호되는 기본권적 법익을 사인인 제3자의 위법적 제약으로부터 보호하여야 할 국가의 의무를 말한다”라고 하면서 기본권보호의무란 국가-사인-제3자의 삼각관계에서 제3자에 의한 사인의 기본권침해에 대한 국가의 보호의무를 말한다고 보는 견해(정태호, 김선택, 이승우, 이준일)이다.
(2) 헌법재판소의 입장
헌법재판소는 다소 불분명한 경우도 있으나, 기본권의 보호의무를 제3자(사인)에 의한 기본권 침해로부터 국가가 적극적으로 보호할 의무로 보고 있다.
| 헌법 제10조의 규정에 의하면, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지고 기본권은 공동체의 객관적 가치질서로서의 성격을 가지므로, 적어도 생명․신체의 보호와 같은 중요한 기본권적 법익 침해에 대해서는 그것이 국가가 아닌 제3자로서의 사인에 의해서 유발된 것이라고 하더라도 국가가 적극적인 보호의 의무를 진다(헌법재판소 2008. 7. 31.자 2006헌마711 결정). |
| 우리 헌법은 제10조에서 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다고 규정함으로써, 소극적으로 국가권력이 국민의 기본권을 침해하는 것을 금지하는데 그치지 아니하고 나아가 적극적으로 국민의 기본권을 타인의 침해로부터 보호할 의무를 부과하고 있다(헌법재판소 1997. 1. 16.자 90헌마110,136병합 결정). |
| 우리 헌법은 제10조 제2문에서 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”라고 규정함으로써 국가의 적극적인 기본권보호의무를 선언하고 있는 바, 이러한 국가의 기본권보호의무 선언은 국가가 국민과의 관계에서 국민의 기본권보호를 위해 노력하여야 할 의무가 있다는 의미 뿐만 아니라 국가가 사인 상호간의 관계를 규율하는 사법(私法)질서를 형성하는 경우에도 헌법상 기본권이 존중되고 보호되도록 할 의무가 있다는 것을 천명한 것이다(헌법재판소 2008. 7. 31.자 2004헌바81 결정). |
| 헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”고 규정하여, 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 지닌 주체임을 천명하고, 국가권력이 국민의 기본권을 침해하는 것을 금지함은 물론 이에서 더 나아가 적극적으로 국민의 기본권을 보호하고 이를 실현할 의무가 있음을 선언하고 있다. 또한 생명․신체의 안전에 관한 권리는 인간의 존엄과 가치의 근간을 이루는 기본권일 뿐만 아니라, 헌법은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다”고 규정하여 질병으로부터 생명․신체의 보호 등 보건에 관하여 특별히 국가의 보호의무를 강조하고 있으므로(제36조 제3항), 국민의 생명․신체의 안전이 질병 등으로부터 위협받거나 받게 될 우려가 있는 경우 국가로서는 그 위험의 원인과 정도에 따라 사회․경제적인 여건 및 재정사정 등을 감안하여 국민의 생명․신체의 안전을 보호하기에 필요한 적절하고 효율적인 입법․행정상의 조치를 취하여 그 침해의 위험을 방지하고 이를 유지할 포괄적인 의무를 진다 할 것이다(헌법재판소 2008. 12. 26.자 2008헌마419,423,436병합 결정). |
| 기본권 보호의무란 기본권적 법익을 기본권 주체인 사인에 의한 위법한 침해 또는 침해의 위험으로부터 보호하여야 하는 국가의 의무를 말하며, 주로 사인인 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손에서 문제되는데, 이는 타인에 의하여 개인의 신체나 생명 등 법익이 국가의 보호의무 없이는 무력화 될 정도의 상황에서만 적용될 수 있다(헌법재판소 2009. 2. 26.자 2005헌마764 결정). |
3. 기본권 보호의무이론의 발전
독일에서는 연방헌법재판소의 판례를 중심 ⇨ 1975년 낙태판결, 1977년 슐라이어 납치사건판결 및 이후의 원자력발전소 판결, 비행기소음판결 등에서 나타났으며 독일기본법 제1조 제1항과 제2조 제2항 또는 기본권의 객관적 측면을 근거로 주장되었다.
4. 구별개념: 보호청구권
① 피해자인 사인이 국가의 보호의무에 상응하는 보호청구권을 보유하는지, 아니면 국가에게 개인의 자유를 보호할 의무를 부과하는 규범만이 존재할 뿐인지에 대해 헌법재판소는 직업선택의 자유에 포함하는 직장선택의 자유에 대해서 “직장선택의 자유는 개인이 그 선택한 직업분야에서 구체적인 취업의 기회를 가지거나, 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하거나 포기하는 데에 있어 국가의 방해를 받지 않는 자유로운 선택․결정을 보호하는 것을 내용으로 한다. 그러나 이 기본권은 원하는 직장을 제공하여 줄 것을 청구하거나 한번 선택한 직장의 존속보호를 청구할 권리를 보장하지 않으며, 또한 사용자의 처분에 따른 직장 상실로부터 직접 보호하여 줄 것을 청구할 수도 없다. 다만 국가는 이 기본권에서 나오는 객관적 보호의무, 즉 사용자에 의한 해고로부터 근로자를 보호할 의무를 질 뿐이다”(헌법재판소 2002. 11. 28.자 2001헌바50 결정)라고 판시한 바 있다.
② 국가의 보호의무에 대응하는 국가에 대한 보호청구권은 입법자에 대하여 적극적인 행위를 요청하고 있다. 입법자를 구속하는 성질에 있어서， 보호청구권은 기본권의 객관적 보장내용을 입법을 통하여 실현해야 한다는 ‘적극적인 행위명령’으로 나타난다. 보호의무의 이행이나 사회적 기본권의 보장의무에 관한 한， 기본권규정의 내용적 불명확성으로 인하여 입법자가 추상적인 기본권의 요청을 법률로써 실현하고 구체화해야 할 의무를 진다. 헌법은 입법자가 실현해야 할 일반적이고 추상적인 방향만을 제시할 뿐 어떠한 내용의 입법을 해야 할 것인지에 관하여 원칙적으로 입법자의 광범위한 재량에 맡기고 있다. 헌법으로부터는 원칙적으로 입법자의 구체적인 입법의무가 나오지 않는다. 따라서 보호청구권은 기본권의 보장내용을 적어도 최소한으로 실현할 것을 요청하기 때문에， 입법자에 대한 구속의 정도는 상당히 미약하다. 입법자가 자유권을 보호하기 위하여 또는 사회적 기본권을 보장하기 위하여 아무런 입법을 하지 않았거나 또는 명백하게 불충분한 입법을 한 경우에 한하여 기본권에 대한 위반이 존재한다(한수웅, 헌법학, 399, 2015).
