- 국가와 민주주의
- 헌법과 국가, 인권
- 22. 기본권의 경합과 기본권의 충돌
- 22.2. 기본권의 경합(경쟁)
- 22.2.2. 기본권 경합의 해결방법
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22.2.2.기본권 경합의 해결방법
기본권 경합의 해결방법
1. 법조경합
일반적 기본권과 특별기본권이 경합하는 경우 : ‘특별법우선의 원칙’에 따라 해결하여 일반적 기본권을 검토하기에 앞서 그때그때 문제되는 특별기본권의 침해여부를 심사한다. 다만 이러한 특별법우선의 원칙은 특별법이 일반법의 범위내에 속할 때에만 적용되는 것이다(예 : 평등의 원칙과 교육기회의 균등).
2. 제한의 정도가 상이한 기본권들이 경합하는 경우
(가) 최약효력설
‘쇠사슬은 그 제일 약한 부분만큼만 강하다’는 물리적 법칙을 논거로 삼고 있는 제한의 가능성이 보다 더 큰(제한의 정도가 보다 큰) 가장 약한 기본권이 우선적용 되어야 한다.
(나) 최강효력설
제한의 가능성이 보다 더 작은(제한의 정도가 보다 적은), 다시 말해서 효력이 가장 강한 기본권에 따라 국민의 자유와 권리가 보호되어야 한다고 보는 견해이다.[07사시]
3. 헌법재판소의 태도
헌법재판소는 일반법적 기본권과 특별법적 기본권이 경합하는 경우 특별법적 기본권을 적용시키고, 제한의 정도가 상이한 기본권이 경합하는 경우에는 기본권침해를 주장하는 제청신청인과 제청법원의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다는 입장이다.[01사시]
(가) 법조경합(일반법과 특별법관계에 있는 기본권)에 대한 예
A. 직업의 자유와 공무담임권의 관계
| 공직의 경우 공무담임권은 직업선택의 자유에 대하여 특별기본권이어서 후자의 적용을 배제하므로, 직업선택의 자유는 문제되지 아니한다(헌법재판소 2003. 9. 25.자 2002헌마519 결정). |
| 공무담임권은 국가 등에게 능력주의를 존중하는 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 직업선택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적․구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 직업선택의 자유는 공직취임권을 통해서 그 기본권보호를 받게 된다고 할 수 있다.[12사시] 따라서 이 사건 공고가 국가정보원직원 임용과 관련하여 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사하는 이상 이와 별도로 직업선택의 자유 침해여부를 심사하지는 아니한다(헌법재판소 2007. 5. 31.자 2006헌마627 결정). |
B. 행복추구권과 직업의 자유와의 관계(헌법재판소 2003. 9. 25.자 2002헌마519 결정) [05/12사시]
| 어떠한 법률규정이 직업의 자유와 행복추구권의 양자를 제한하는 외관을 띠는 경우 두 기본권의 경합 문제가 발생한다. 보호영역으로서 ‘직업’이 문제되는 경우 직업의 자유와 행복추구권은 서로 특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 직업의 자유의 침해 여부가 우선한다 할 것이므로, 행복추구권의 위헌 여부의 심사는 배제된다고 보아야 한다. 이를 학원강사로서의 교습행위와 관련하여 보면, 직업의 자유는 ‘생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동으로서의 교습행위’를 자유롭게 행할 자유를 의미하고, 행복추구권은 일반적 행동의 자유에 속하는 것으로서 ‘생활수단성’과 ‘계속성’이라는 개념표지를 결하여 단지 일시적․일회적이거나 무상으로 가르치는 행위를 보호영역으로 하는 권리라고 말할 수 있다. 따라서 이 사건에 있어 청구인이 주장하는 학원강사로서의 교습행위가 직업의 자유의 보호영역에 포함되는 이상 이 사건 심판대상 조항들로 인한 기본권침해는 직업의 자유에 한하여 문제된다 할 것이다. |
C. 행복추구권과 표현의 자유(헌법재판소 2004. 4. 29.자 2002헌마467 결정)
| 보호영역으로서의 ‘선거운동’의 자유가 문제되는 경우 표현의 자유 및 선거권과 일반적 행동자유권으로서의 행복추구권은 서로 특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 표현의 자유 및 선거권이 우선 적용된다. |
D. 행복추구권과 공무담임권(헌법재판소 2000. 12. 14.자 99헌마112,99헌마137병합 결정) [05사시]
| 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로, 공무담임권이라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해여부를 판단하는 이상, 행복추구권 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다. |
E. 양심의 자유와 종교의 자유가 경합하는 경우 양심의 자유가 적용된 예(헌법재판소 2004. 8. 26.자 2002헌가1 결정)
| 상반된 내용의 2개의 명령 즉, ‘양심의 명령’과 ‘법질서의 명령’이 충돌하는 경우에 개인에게 그의 양심의 목소리를 따를 수 있는 가능성을 부여하고자 하는 것이 바로 양심의 자유가 보장하고자 하는 대표적인 영역이다. 이 사건 법률조항은 형사처벌이라는 제재를 통하여 양심적 병역거부자에게 양심에 반하는 행동을 강요하고 있으므로, ‘국가에 의하여 양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니 할 자유’, ‘양심에 반하는 법적 의무를 이행하지 아니 할 자유’, 즉 부작위에 의한 양심실현의 자유를 제한하는 규정이다. 한편, 헌법 제20조 제1항은 종교의 자유를 따로 보장하고 있으므로 양심적 병역거부가 종교의 교리나 종교적 신념에 따라 이루어진 것이라면, 이 사건 법률조항에 의하여 양심적 병역거부자의 종교의 자유도 함께 제한된다. 그러나 양심의 자유는 종교적 신념에 기초한 양심 뿐만 아니라 비종교적인 양심도 포함하는 포괄적인 기본권이므로, 이하에서는 양심의 자유를 중심으로 살펴보기로 한다. |
F. 통신의 비밀과 사생활의 비밀(헌법재판소 2010. 12. 28.자 2009헌가30 결정)…헌법불합치
| 이 사건 법률조항은 범죄수사를 위하여 통신제한조치를 받고 있는 자에게 법원의 허가를 통하여 그 통신제한조치기간을 2월의 범위 내에서 횟수 제한 없이 연장받을 수 있도록 하는 근거가 되어 헌법 제18조 통신의 자유 중에서도 가장 핵심내용인 ‘통신의 비밀’을 제한하고 있다. 제청법원은 그 밖에 이 사건 법률조항이 사생활의 비밀을 침해한다고도 주장하지만, 이 사건 법률조항은 사생활의 비밀의 특별한 영역으로 헌법이 개별적인 기본권으로 보호하는 통신의 비밀을 제한하고 있다는 점에서 별도로 사생활의 비밀을 침해하는지 여부를 검토할 필요는 없다. |
(나) 사안과 직접적 관련이 있는 기본권이 우선적용(밀접한기본권중심의주된기본권을 적용)
A. 음란․저속한 간행물 출판시 출판사의 등록을 취소하는 출판사및인쇄소의등록에관한법률(헌법재판소 1998. 4. 30.자 95헌가16 결정)
| 이 법률조항은 언론․출판의 자유, 직업선택의 자유 및 재산권을 경합적으로 제약하고 있는데, 이처럼 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 제청신청인과 제청법원의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다.[01사시] 이 사건에서는 제청신청인과 제청법원이 언론․출판의 자유의 침해를 주장하고 있고, 입법의 일차적 의도도 출판내용을 규율하고자 하는 데 있으며, 규제수단도 언론․출판의 자유를 더 제약하는 것으로 보이므로 언론․출판의 자유를 중심으로 해서 이 법률조항이 헌법적 한계를 지키고 있는지를 판단하기로 한다. |
B. 학교환경위생정화구역 내 극장설치금지(헌법재판소 2004. 5. 27.자 2003헌가1,2004헌가4병합 결정)
| 극장의 자유로운 운영에 대한 제한은 공연물․영상물이 지니는 표현물, 예술작품으로서의 성격에 기하여 직업의 자유에 대한 제한으로서의 측면 이외에 표현의 자유 및 예술의 자유의 제한과도 관련성을 가지고 있다.[2014.1차법전협] 이와 같이 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 제청신청인과 제청법원의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다. 살피건대, 이 사건 법률조항에 의한 표현 및 예술의 자유의 제한은 극장 운영자의 직업의 자유에 대한 제한을 매개로 하여 간접적으로 제약되는 것이라 할 것이고, 입법자의 객관적인 동기 등을 참작하여 볼 때 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권은 직업의 자유라고 할 것이다. 따라서 이하에서는 직업의 자유의 침해여부를 중심으로 살피는 가운데 표현․예술의 자유의 침해여부에 대하여도 부가적으로 살펴보기로 한다. |
C. 교수기간임용제(헌법재판소 2003. 2. 27.자 2000헌바26 결정)
| 어떤 법률조항이 동시에 여러 헌법규정에 위반되거나 기본권을 침해한다고 주장하는 경우에는 헌법규정위반 또는 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 사안과 가장 밀접한 관계에 있는 헌법규정이나 또는 침해의 정도가 큰 기본권을 중심으로 그 위헌 여부를 따져 보아야 한다. 이 사건의 경우 청구인의 주장취지 및 앞에서 살펴본 입법자의 동기를 고려하면 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 교원지위법정주의와 가장 밀접한 관계에 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 교원지위법정주의에 위반되는지 여부를 먼저 살핀다. |
D. 교도소 내의 징벌인 금치기간 중 일체의 집필을 금지하고 있는 행형법시행령(헌법재판소 2005. 2. 24.자 2003헌마289 결정)…위헌 [05법행]
| 집필에 대한 제한은 집필행위의 구체적인 내용이나 목적에 따라 매우 다양한 기본권과 관련되어질 수 있다. 예컨대 학술활동을 위한 글을 쓰는 경우에는 학문의 자유, 문학작품의 창작을 위한 경우에는 예술의 자유, 직업으로서의 글쓰기를 위한 경우에는 직업의 자유, 편지를 쓰는 경우와 같이 외부와의 연락을 위한 경우에는 통신의 자유, 소송서류를 작성하기 위한 경우에는 재판청구권, 일기나 비망록 등의 작성을 위한 경우에는 인격권이나 행복추구권과 연관될 수 있다. 그런데 이 사건 시행령조항이 직접적으로 제한하고 있는 것은 집필행위 자체로서 그 집필의 목적이나 내용은 묻지 않고 있는 바, 이는 기본적으로는 인간의 정신적 활동을 문자를 통해 외부로 나타나게 하는 행위, 즉 표현행위를 금지하는 것으로 볼 수 있고, 그렇다면 이 사건 시행령조항에 의하여 가장 직접적으로 제한되는 것은 표현의 자유라고 볼 수 있을 것이다. |
E. 공무원의 선거운동기획․참여금지(헌법재판소 2008. 5. 29.자 2006헌마1096 결정)…한정위헌
| 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환으로 정치적 표현의 자유의 한 태양인 바, 이 사건 법률조항은 공무원에 대하여 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’를 금지함으로써 공무원의 정치적 표현의 자유를 제한하고 있다고 볼 것이다. 한편 공무원이 공직선거의 출마예정자일 경우 이 사건 법률조항은 입후보를 위한 선거운동의 기획행위를 금지한다는 측면에서 공무담임권(피선거권)을 제한하는 측면도 있다. 이 사건에서 정치적 표현의 자유와 공무담임권의 제한은 하나의 규제로 인하여 동시에 제약을 받을 수 있는 기본권경합의 성격을 지니는 바, 선거운동의 기획행위는 공직출마를 곧바로 제한하는 것은 아니어서 공무담임권보다는 정치적 표현의 자유와 더 밀접한 관계에 있으므로, 이 사건 법률조항이 비례의 원칙에 위배하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하고 있는지 여부를 중심으로 살펴보기로 한다. |
