16.6.

기본권의 이중적 성격(기본권의 양면성)

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1. 이중적 성격의 인정여부

① 기본권의 이중적 성격이란 기본권은 개인을 위한 주관적 공권인 동시에 객관적으로는 국가의 기본적 법질서를 구성하는 요소로서의 성격을 가진다는 것을 말한다.[02사시․12국회9급]

② 우리나라에서 기본권의 이중적 성격을 긍정할 것인가에 대하여는 긍정설과 부정설의 대립이 있으나 헌법재판소와 다수설은 “기본권은 주관적 공권인 동시에 국가권력을 제한하거나 국가권력을 의무화시키기 때문에 객관적 질서의 성격도 가진다”(헌법재판소 1995. 6. 29.자 93헌바45 결정)고 하여 이중적 성격을 긍정하고 있다.

2. 기본권의 이중적 성격의 내용 [02사시]

① 기본권은 국가의 행위를 제한함으로써 객관적 법적 기능을 수행한다. 즉 국가는 입법권, 사법권, 행정권을 임의로 행사할 수 있는 것이 아니라 기본권이 허용하는 한에서 행사할 수 있다. 기본권은 객관적인 것이므로 개인이 기본권을 주장하는지 또는 기본권을 인식하는지 여부와 관계없이 국가권력을 제한한다(소극적 권한규범).

② 기본권은 입법권이 법률을 형성하는 경우에도 법형성의 기준역할을 하며, 행정권이나 사법권이 법령의 일반조항이나 불확정 개념을 해석․적용하는 경우에도 기본권 우호적이거나 친화적으로 해석해야 할 것을 요구할 수 있다(법의 해석 및 형성의 기준).

③ 기본권은 객관적 가치질서이기 때문에 모든 법영역에서 ‘방사효’가 인정되며, 그 결과 입법, 행정, 사법 등 국가작용의 모든 영역과 사법(私法)의 영역에까지 그 영향이 미친다. 결국 사법영역(私法領域)에 대한 방사효의 논리적 귀결로서 기본권의 제3자적 효력 또는 수평적 효력이 인정된다.

④ 국가의 기본권 보호의무가 국가권력으로부터의 침해를 방지하는 소극적이고 방어적인 것에 그치지 않고 법익을 보호하고 촉진하며 더 나아가 타인에 의한 침해로부터 기본권을 보호하여야 하는 적극적인 의무를 도출할 수 있다.

⑤ 기본권의 효력과 기능의 강화는 헌법을 기준으로 재판하는 헌법재판소의 권한강화로 이어진다(이준일). 한편 헌법소원은 주관적 권리보호의 측면을 넘어서 모든 공권력에 대한 헌법합치적 행동을 요구하기 때문에 헌법소원은 기본권보호와 헌법질서보호라는 이중적 기능을 수행한다(홍성방).

3. 기본권의 주관적 공권성과 객관적 법질서성의 기능적 보완관계

① 기본권은 원래 국민 대 국가의 관계에서 인정되는 것으로 주관적 공권으로서의 성격이 원칙적인 것이고 우선한다. 그러나 헌법이 국가최고법으로서 모든 법질서를 지도하여야 한다는 측면에서 보면 객관적 질서의 요소로서의 성격을 부인할 수 없다.[11사시] 따라서 기본권의 이중성이 인정되어야 하고 특히 기본권이 사법을 제정하는 입법권을 구속하는 것뿐만 아니라 사법의 해석에 있어서도 기준이 되어야 한다는 점에서 객관적 질서의 요소로서의 성격이 강조되고 있다.

② 기본권이 객관적 법질서로 작용한다고 하여 기본권의 주관적 공권성(특히 방어권)이 약화되는 것은 아니다. 오히려 기본권의 객관적 성격을 긍정함으로써 사법의 해석․적용, 기본권의 제3자효, 국가의 기본권 보호의무를 도출해 낼 수 있으므로 기본권의 주관적 성격이 강화될 수 있다.[02사시]