20.3.

기본권의 대사인적 효력

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 기본권의 대사인적 효력이론의 배경(기본권의 효력확장이론)

오늘날에는 국가권력 이외에도 사인이나 기타 사회적 제세력에 의하여 계약자유라는 미명하에 개인의 자유를 침해하는 일이 빈발하고 기본권은 주관적 공권이면서 객관적 질서로서의 성격도 지닌다는 기본권의 이중효 이론이 등장하면서 기본권의 효력범위를 사인간의 관계에까지 확대하려는 논의가 나타나게 되었는데, 이를 기본권의 제3자적 효력 또는 기본권의 대사인적 효력이라고 한다.[04사시]

2. 기본권의 대사인적 효력에 관한 독일의 이론(효력긍정설)

직접적용설과 간접적용설의 대립은 실제 적용상 큰 차이를 보이지 않고 오히려 상호접근하는 경향을 보이고 있다. 다만 이론구성상 간접적용설이 사법질서의 독자성에 대하여 보다 많은 배려를 함으로써 조금 더 쉽게 받아들여지고 있는 것으로 보인다.[05법행] 즉, 직접적용설은 문제되는 계약에 대하여 ‘기본권의 위배를 이유로’ 무효를 인정해야 한다고 주장하는 반면, 간접효력설은 ‘사법상의 일반조항에 대한 위배를 이유로’ 문제되는 계약의 무효를 인정해야 한다고 보는 차이를 보일 뿐이다.[08사시] 따라서 기본권의 대사인적 효력에 있어서 현실적으로 중요한 것은 직접효력설이냐 간접효력설이냐 하는 것보다는 오히려 기본권이 입법자와 법관에게 어떤 구속력을 갖느냐 하는 것이다. 즉 기본권은 원칙적으로 입법자의 법제정과 이를 적용하는 법관의 판결에 의해 사법질서에 영향을 미치는 것이며, 그 구체적 내용은 개별적으로 따질 수밖에 없을 것이다.

3. 기본권의 대사인적 효력에 관한 미국의 이론

(1) 국가행위의제론의 의의

① 사정부이론의 관점에서 사인의 특정한 행위를 국가의 행위로 간주하는 헌법판례이론을 통해 헌법규정을 사법관계에 ‘직접’ 적용하는 이론구성을 하고 있다. 이를 국가유사설 또는 국가행위의제이론이라 한다(Doctrine of looks like government). 국가행위의제론이란 사인의 행위라도 국가와 어떤 형태로든 관련이 있는 경우 이를 국가행위와 동일시하는 것을 말한다.[04사시]

② 미연방대법원도 수정헌법 제14조의 ‘적법절차조항’과 ‘법의 평등보호조항’을 처음에는 기본권의 사인간 효력을 부인하는 논거로 쓰다가 나중에는 기본권의 대사인적 효력을 인정하는 근거로 내세우고 있다. 그러나 이러한 논리구성은 사인에게도 기본권의 효력을 미치게 하려면 사인의 행위를 국가의 행위와 동시하거나 적어도 국가작용인 것처럼 의제하지 않으면 아니된다는 것으로서 기본권의 효력이 원칙적으로 국가권력에만 미친다는 종래의 입장을 유지하면서 기본권의 대사인적 효력을 인정하는 일종의 우회적인 이론구성이다(자연법적 기본권 사상).[05법행]

(2) 국가행위의제론의 유형 [05법행]

(가) 국가(유)재산이론

국가재산을 임차한 자가 그 시설을 이용하여 개인의 기본권을 침해한 경우(Turner v. City of Memphis ; Pennsylvanea v. Board of Director City Trust)

(나) 국가원조의 이론

국가로부터 재정적 원조나 토지수용권․조세감면을 받는 사인(예 : 버스회사와 같은 공익사업체)의 행위가 기본권을 침해하는 경우(Norwood v. Harrison ; Steele v. Louishville and Nashville ; Norris v. Mayor and City Council of Baltimore)

(다) 통치기능이론

정당이나 사립대학 등 실질적으로 통치적 기능이나 행정적 기능을 수행하는 사적 집단이 기본권을 침해하는 경우(Smith v. Allwright사건 ; Marsh v. Alabama사건 ; Terry v. Adams사건)

(라) 사법적 집행이론

사인간의 기본권 침해가 발생한 때 법원의 판결에 의하여 그것이 실행(집행)된 경우는 그 집행이 위헌적인 국가행위가 된다는 것이다(Shelly v. Kraemer사건)

(마) 특권부여의 이론

국가로부터 특정의 특권을 부여받아 그 한도 내에서 국가의 규제를 받는 등 국가와 밀접한 관계에 있는 사적 단체의 행위가 기본권을 침해하는 경우(Public Utilities Commission v. Pollak사건)

(3) 국가행위의제론의 비판점

국가가 관여한 행위와 그렇지 아니한 행위의 한계가 불분명하고 기본권의 적용범위가 확대

4. 기본권의 제3자적 효력이 인정되는 결과 발생한 문제의 해결

기본권의 충돌현상이 발생하면 법원에 제소되어 재판에서 자신의 기본권을 구제받지 못하는 경우 헌법소원에 의하여 구제 ⇨ 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 재판작용을 헌법소원의 대상에서 제외

5. 헌법상과 기본권의 대사인적 효력

① 현행헌법은 독일기본법 제9조 제3항처럼 ‘근로자의 단결권’에 관해서 직접적 사인효력을 인정하는 명문규정을 두지도 않았고, 사인간의 기본권 효력을 부인하는 명문의 규정도 없다. 그 결과 기본권의 대사인적 효력의 문제는 학설과 판례에 맡겨져 있다.[08사시]

② 대법원은 성질상 사법관계에 직접적용될 수 있는 기본권을 제외하고는 간접적용설(통설)에 따라 사법의 일반원칙에 의하여 사인간에 적용된다는 입장을 보이고 있다(대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결).