- 국가와 민주주의
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- 20. 기본권의 대(對)국가적 효력 및 대사인(私人)적 효력
- 20.2. 기본권의 대국가적 효력
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20.2.기본권의 대국가적 효력
기본권의 대국가적 효력
1. 권력적 국가작용에 대한 효력
모든 공권력적 국가작용을 직접 구속하지만, 모든 기본권이 모든 국가권력을 직접 구속하는 것은 아니다.
2. 비권력적 국가작용에 대한 효력
(1) 관리작용
성질상으로는 사인의 행위와 유사하고 본질적인 차이는 없다. ⇨ 특별한 공법적 규율
(2) 국고작용
(가) 국고관계의 유형
통설과 판례는 사법행위로서의 성질을 변화시키는 것은 아니므로 사법관계로 본다.
(나) 국고작용에 대한 기본권의 구속력 인정여부
국가의 권력작용과 관리작용에 기본권의 기속력이 미친다는 점에는 별다른 이견이 없으나, 국고작용 특히 순수한 국고작용에 대해서는 견해의 대립이 있다.[03사시] 통설․판례는 비권력적 작용(국고작용)도 기본권에 구속된다(헌법재판소 1992. 10. 1.자 92헌가6,7병합 결정)고 한다.
| 국유재산법 제5조 제2항이 동법의 국유재산 중 잡종재산에 대하여까지 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 규정한 것은 사권을 규율하는 법률관계에 있어서는 그가 누구냐에 따라 차별대우가 있어서는 아니되며 비록 국가라 할지라도 국고작용으로 인한 민사관계에 있어서는 사경제적 주체로서 사인과 대등하게 다루어져야 한다는 헌법의 기본원리에 반하고, 국토에 대한 효율적이고 균형있는 이용 및 개발과 보전을 위한 수단도 아닌 것이 명백하여 입법재량상의 비례의 원칙에 반하고, 나아가 헌법 제37조 제2항에 의하여 국민의 기본권을 제한할 수 있는 예외조치의 사유에도 해당하지 아니함에도 불구하고 국가만을 우대하여 국가와 일반 국민간에 합리적 근거없이 차별대우를 하는 것으로서 과잉제한금지의 원칙에도 반하는 불평등한 과잉입법이라고 아니할 수 없어 헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다. |
(3) 국고작용에 있어 기본권침해시의 권리구제
(가) 헌법소원심판청구 가능성
문제되는 것은 사법절차적 구제 이외에 헌법소원심판의 청구가 가능한가의 문제에 대하여 견해의 대립이 있는데 ⇨ 헌법재판소는 국고작용에 대한 기본권의 효력은 인정하면서도 국고작용을 사법관계로 보아 공권력의 행사로 볼 수 없으므로 헌법소원의 대상적격을 인정할 수 없다는 입장을 보이고 있다.[08사시]
(나) 국가배상청구 가능성
국가에 배상 청구 불가 ⇨ 단, 민사상 불법행위에 의한 손해배상청구 가능(대법원 1970. 11. 24. 선고 70다1148 판결)
