41.2.2.

결사의 자유의 내용, 효력, 한계, 제한 등

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1. 내용

① 헌법재판소는 적극적으로는 (ⅰ) 단체결성의 자유, (ⅱ) 단체존속의 자유, (ⅲ) 단체활동의 자유, (ⅳ) 결사에의 가입․잔류의 자유를, 소극적으로는 (ⅰ) 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유와 (ⅱ) 결사에 가입하지 아니할 자유를 내용으로 한다고 판시하고 있다(헌법재판소 1996. 4. 25.자 92헌바47 결정).

② 결사의 자유에는 ‘단체활동의 자유’도 포함되는데, 단체활동의 자유는 단체 외부에 대한 활동뿐만 아니라 단체의 조직, 의사형성의 절차 등의 단체의 내부적 생활을 스스로 결정하고 형성할 권리인 ‘단체 내부 활동의 자유’를 포함한다. … 그러므로 조합장 선출행위는 결사 내 업무집행 및 의사결정기관의 구성에 관한 자율적인 활동이라 할 수 있으므로, 농협 조합장의 임기와 조합장선거의 시기에 관한 사항은 결사의 자유의 보호범위에 속한다(헌법재판소 2012. 12. 27.자 2011헌마562,2012헌마282병합 결정).[13사시]

③ 공법상 결사의 가입강제 : 판례와 다수설은 사법상 결사에는 가입을 강제할 수 없으나, 공법상의 결사(의사회․변호사회 등)에는 가입의 강제가 인정된다고 하면서, 공법상의 강제결사의 경우에는 소극적 결사의 자유가 인정되지 않는다(행복추구권으로부터 파생하는 일반적 행동의 자유(헌법재판소 2003. 10. 30.자 2000헌마801 결정)고 본다.[05사시]

2. 효력

① 대국가적 효력이 있으며, 사인에 대해서는 사법상의 일반조항을 통하여 간접적으로 적용

② 결사의 자유에 대한 허가금지 : 헌법 제21조 제2항 후단의 결사에 대한 허가제 금지에서의 ‘허가’의 의미 역시 같은 조항상의 표현에 대한 ‘검열’이나 ‘허가’, 집회에 대한 ‘허가’의 의미와 다르지 아니하며(집회의 자유의 ‘효력’ 참조), 따라서 결사의 자유에 대한 ‘허가제’란 행정권이 주체가 되어 예방적 조치로서 단체의 설립 여부를 사전에 심사하여 일반적인 단체 결성의 금지를 특정한 경우에 한하여 해제함으로써 단체를 설립할 수 있게 하는 제도, 즉 사전 허가를 받지 아니한 단체 결성을 금지하는 제도로써(헌법재판소 2012. 3. 29.자 2011헌바53 결정) 이는 집회에 자유에 대한 허가제와 같이 헌법적으로 허용될 수 없다.

3. 한계와 제한

① 한 계 : 국가의 존립을 위태롭게 하거나 헌법 적대적이거나 자유민주적 기본질서에 위반하는 것이어서는 안 된다(대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1744 판결).

② 제 한

㉠ 허가제는 결사의 본질적 내용을 침해하므로 어떠한 이유로도 인정되지 아니한다(헌법 제21조 제2항).

㉡ 일반적 단체결성은 원칙적으로 자유이지만 헌법적대적 또는 그 밖의 불법적 목적과 성격을 가진 단체의 결성은 원천적으로 금지된다.

㉢ 합법적으로 결성된 단체일지라도 법령에 위반되는 활동을 할 경우에는 국가적 감독에 따라야 한다.

③ 대법원은 유사한 등록단체가 있다는 이유로 등록을 거부한 것은 결사의 자유를 침해한 것으로 판시하여, 사회단체의 등록은 결사의 성립․존속요건이 아니므로 등록 없이도 활동할 수 있다고 판시한 바 있다(대법원 1989. 12. 26. 선고 87누308 판결).

④ 사회단체신고등에관한법률 : 폐지(1997)

4. 특수한 집회․결사

① 정당과 근로자의 집회․결사의 특례 : 결사 중 정당에 관해서 헌법은 정당조항(제8조)을 두어 특별히 보호하고 있으며, 근로자의 노동조합에 대해서도 헌법은 제33조에서 별도로 규정하여 보호하고 있다.[14사시]

② 학문․예술 및 종교를 위한 집회․결사 : 학문․예술을 위한 집회․결사는 헌법 제22조에, 종교를 위한 집회․결사는 제20조에 포함되는 것이므로 제21조의 집회․결사의 자유의 규정을 적용받지 아니한다.