37.2.

거주·이전의 자유의 내용

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1. 국내에서의 거주․이전의 자유

① 거주․이전의 자유가 국민에게 그가 선택할 직업 내지 그가 취임할 공직을 그가 선택하는 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 수 있는 권리까지 보장하는 것은 아니다(헌법재판소 1996. 6. 26.자 96헌마200 결정).[2014.1차법전협] 그러나 거주․이전의 자유는 국민이 원활하게 개성신장과 경제활동을 해 나가기 위하여는 자유로이 생활의 근거지를 선택하고 변경하는 것이 필수적이라는 고려에 기하여 생활형성의 중심지, 즉 거주지나 체류지라고 볼 만한 정도로 생활과 밀접한 연관을 갖는 장소를 선택하고 변경하는 행위를 보호하는 기본권으로서, 생활의 근거지에 이르지 못하는 일시적인 이동을 위한 장소의 선택과 변경까지 그 보호영역에 포함되는 것은 아니다(헌법재판소 2011. 6. 30.자 2009헌마406 결정).

② 북한지역으로의 거주․이전의 자유는 인정되지 않는다(김철수). 다만 북한주민이 우리의 통치지역으로 들어오는 것은 ‘입국의 자유’에 의하여 보호를 받는다(허영).

③ 국가보안법은 반국가단체의 지배하에 있는 지역에의 잠입․탈출죄(헌법재판소 1997. 1. 16.자 92헌바6,26,93헌바34.35,36병합 결정)는 헌법에 위반되지 않는다고 하였다. 그러나 통일부장관에게 신고하고 왕래하는 것은 남북교류협력에관한법률에 의하여 허용된다.

④ 미성년자의 ‘가출의 자유’는 거주․이전의 자유에 포함되지 않는다. 이는 미성년자에 대한 부모의 제1차적 교육권과 이를 근거로 하는 부모의 자녀에 대한 거소지정권(민법 제914)과의 조화적인 해석에서 나오는 당연한 결과이다. 또한 부부의 동거의무도 거주․이전의 자유에 대한 침해가 아니다(허영).

2. 국외이주와 해외여행의 자유 : 다수설․판례는 포함

① 헌법재판소도 거주․이전의 자유로부터 출․입국의 자유가 파생한다고 보고 있으며(헌법재판소 1997. 1. 16.자 89헌마240 결정), 거주․이전의 자유 속에 국외이주의 자유가 포함된다고 본다(헌법재판소 1993. 12. 23.자 89헌마189 결정).[01입법][2014.1차법전협]

② 출국의 자유는 어디까지나 자발적 의사에 의한 것이어야 하기 때문에 누구도 자기 나라를 떠나도록 강요당하지 아니할 권리를 가진다. 따라서 국적박탈은 허용되지 아니한다(허영).

③ 병역의무자에 대한 해외여행허가제도와 귀국보증제도 ⇨ 허용(대법원 1990. 6. 22.자 90마310 결정)[01입법]

3. 국적이탈(변경)의 자유

다수설․헌법재판소(헌법재판소 2006. 11. 30.자 2005헌마739 결정)는 거주․이전의 자유에 포함. 그러나 무국적자가 되는 자유까지 포함하는 것으로 볼 수는 없다(통설).