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후견계약의 성립과 효력 발생

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1. 후견계약의 성립

(1) 의사표시의 합치

① 후견계약의 성립을 위해서는 계약의 일반원칙에 따라 의사표시의 합치가 있어야 한다. 그 의사표시는 후견을 받고자 하는 자가 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 다른 자에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 한다(제959조의14 제1항).

② 후견계약은 후견을 사무처리의 내용으로 하는 위임계약에 해당한다. 따라서 후견계약은 원칙적으로 무상․편무계약이지만, 보수가 약정되는 경우에는 유상․쌍무계약이다.

③ 후견계약을 체결할 때에 후견을 받고자 하는 자는 의사능력은 있어야 한다.

(2) 공정증서에 의한 계약체결

후견계약은 공정증서로 체결하여야 한다(제959조의14 제2항). 후견계약은 본인에게 중대한 이해관계가 있으므로 후견계약을 신중하게 체결하도록 하면서, 계약체결시에 의사능력이 있었는지 여부와 후견계약의 내용을 명확하게 하기 위한 것이다.

2. 후견계약의 등기

후견계약의 등기는 후견계약의 성립요건은 아니다. 그러나 후견계약이 등기되어 있어야 임의후견감독인이 선임될 수 있고(제959조의15 제1항), 후견계약이 효력을 발생할 수 있다(제959조의14 제3항). 거래의 안전 및 신속을 위해 후견계약의 효력발생을 위해서는 미리 등기를 갖출 것을 요구하는 것이다. 후견계약의 등기는 후견계약체결의 사실과 임의후견인의 대리권의 범위를 공시하는 기능을 하게 된다.

3. 후견계약의 효력발생

① 후견계약은 가정법원이 임의 후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생한다(제959조의14 제3항).

② 후견계약의 효력이 발생하였더라도 그에 의해서 피후견인의 행위능력이 영향을 받는 것은 아니다.

4. 임의후견감독인의 선임

① 가정법원은 후견계약이 등기되어 있고, 본인이 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있다고 인정할 때에는 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 임의후견인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 임의후견감독인을 선임한다(제959조의15 제1항). 본인이 아닌 자의 청구에 의하여 가정법원이 임의후견감독인을 선임할 때에는 미리 본인의 동의를 받아야 한다(제959조의15 제2항 본문). 다만, 본인이 의사를 표시할 수 없는 때에는 그러하지 아니하다(제959조의15 제2항 단서).

② 임의후견감독인의 자격 등 : 제한능력자 등 후견인이 될 수 없는 자는 임의후견감독인이 될 수 없다(제959조의16 제3항․제940조의7․제937조), 후견인의 가족도 임의후견감독인이 될 수 없다(제959조의15 제5항․제940조의5). 임의후견감독인은 여러 명을 둘 수 있으며(제959조의16 제3항․제940의7․제930조 제2항), 법인도 임의후견감독인이 될 수 있다(제959조의16 제3항․제940조의7․제930조 제3항).

임의후견감독인에 대해서는 후견인의 사임(제939조) 및 변경(제940조), 후견인이 여러 명인 경우의 권한행사방법(제949조의2), 후견인에 대한 보수(제955조) 및 사무비용의 지출(제955조의2) 등 성년후견인에 관한 규정을 준용한다(제959조의16 제3항․제940조의7).

③ 임의후견감독인이 없게 된 경우의 임의후견감독인의 선임 : 가정법원은 임의후견감독인이 없게 된 경우에는 직권으로 또는 본인, 친족, 임의후견인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 임의후견감독인을 선임한다(제959조의15 제3항).

④ 임의후견감독인의 추가 선임 : 가정법원은 임의후견임감독인이 선임된 경우에도 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 임의후견인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 임의후견감독인을 추가로 선임할 수 있다(제959조의15 제4항).

⑤ 임의후견인의 결격 등으로 인한 임의후견개시의 제한 : 임의후견인이 후견인의 결격사유(제937조)에 해당하는 자 또는 그 밖에 현저한 비행을 하거나 후견계약에서 정한 임무에 적합하지 아니한 사유가 있는 자인 경우에는 가정법원은 임의후견감독인을 선임하지 아니한다(제959조의17 제1항).

5. 후견계약의 철회

임의후견감독인의 선임 전에는 본인 또는 임의후견인은 언제든지 공증인의 인증을 받은 서면으로 후견계약의 의사표시를 철회할 수 있다(제959조의18 제1항).